martes, 2 de agosto de 2011

Tema 4, 2

Tema 4: Eficacia de los actos administrativos. Notificación y publicación. Acto firme. Acto que ha causado estado. La cosa juzgada administrativa. Los principios de ejecutividad y ejecutoriedad. La suspensión de efectos en la vía administrativa.


El Derecho a la notificación.

Por ello, vinculado a la motivación y al formalismo, podría decirse que otro derecho del interesado en relación al acto administrativo concreto que se adopte, es el derecho a la notificación. Este derecho existe respecto de los actos de efectos particulares, es decir, que afecten derechos sujetivos o intereses legítimos, personales y directos de estos particulares. La notificación conforme al Articulo 75 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, debe hacerse en el domicilio o residencia del interesado o de su apoderado. Además para que exista notificación, debe haber un recibo firmado en el cual se deje constancia de la fecha en que se realiza la notificación, del contenido de la misma, así como del nombre y de la cédula de identidad de la persona que reciba la notificación.

Este formalismo de la notificación que establece el Artículo 75 ejusdem, también tiene una enorme importancia para asegurar los derechos del particular. En general, puede decirse que la Ley exige notificación personal, que debe recibirse con constancia de recibo en el domicilio de residencia del interesado o de su apoderado. Por tanto, no son válidas, conforme a la Ley, las notificaciones realizadas por correo donde no hay constancia de recibo.

Debe aclararse, sin embargo, que cuando afirmamos que la notificación debe ser personal, significa que debe realizarse en el domicilio o residencia del interesado, no necesariamente al interesado personalmente, sino en el domicilio o en su residencia.La puede recibir cualquier persona vinculada a ese lugar, por relaciones familiares o de trabajo, siempre que se deje constancia del recibo y de quién la recibió, a los efectos de poder comprobar que, en efecto, ha sido una persona vinculada al interesado que vive, reside, o trabaja en el lugar, quién ha recibido el documento.

Ahora bien, solo si la notificación es impracticable porque no se conozca ni la residencia ni el domicilio del interesado, o si se conoce la residencia y el domicilio sea impracticable porque no se halla nadie en el mismo, se puede proceder a la publicación del acto. Esta publicación debe hacerse en el diario de mayor circulación en la entidad territorial donde la autoridad que conoce el asunto tenga su sede y ejerza su competencia, y en este caso de publicación, se entiende que ha sido notificado el interesado a los quince días siguientes a la publicación. En caso de no existir prensa diaria en la entidad territorial, debe publicarse en un diario de gran circulación de la Capital de la República.

En todo caso, debe destacarse que no puede realizarse esta publicación del acto en la Gaceta Oficial, no de la entidad territorial ni de la República, sino que tiene que ser en un diario de mayor circulación. Por tanto, el hecho de que haya imposibilidad de practicar la notificación, no da derecho a la Administración a publicar el acto en la Gaceta Oficial, sea de la entidad, sea del ámbito nacional.


La notificación de los actos administrativos.

Sobre la notificación de los actos administrativos, véase Allan R. Brewer-Carias, Las Instituciones fundamentales del Derecho Administrativo y la Jurisprudencia Venezolana, Caracas 1964, p. 74 y ss y, 125 y ss; Hildegard Rondón de Sansó, Análisis Crítico de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos", en Revista del Consejo de la Judicatura., Nº 22, Caracas 1981, pp.22-23.

Véase la Jurisprudencia en Allan Brewer-Carias -Jurisprudencia de la Corte Suprema 1930-1974 y Estudios de Derecho Administrativos Tomo III, Vol. I, Caracas 1976. p.280 y ss; y en Mary Ramos Fernández "Jurisprudencia Administrativa y Constitucional" en Revista de Derecho Público, Nº 2, Caracas 1980, pp. 117 y 120; Nº 6, Caracas 1981, p. 147; y Nº 7, Caracas 1981, pp. 152-155.

En cuanto a la doctrina administrativa, véase Doctrina de la Procuraduría General de la República 1963, Caracas 1964, pp 13-14; idem 1966, Caracas 1967, pp. 17-21; Ibidem 1979, Caracas 1980, p. 27

Véase lo expuesto en las pp. 114 y ss y 123 y ss. de este libro.

Ahora bien, tratándose de actos administrativos de efectos particulares, salvo la excepción antes mencionada, la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos establece la obligación, en el artículo 73, de que sean notificados para que comiencen a surtir efectos, prescribiendo la notificación a los interesados de todo acto administrativo de carácter o de efectos particulares, que afecte los derechos subjetivos o los intereses legítimos, personales y directos de un interesado.

En ese caso, para que el acto comience a surtir efectos, es necesario hacérselo conocer expresa e individualmente al interesado mediante la notificación.

Requisitos de la notificación.

En cuanto a los requisitos de la notificación, la Ley establece varios. En primer lugar, la notificación del acto debe contener el texto integro del mismo, exigencia muy importante que va a cambiar la tradición administrativa. No siempre la Administración, en la notificación, le indicaba al particular el texto integro de la decisión, sino que se limitaba a darle una información escueta en la cual, por ejemplo, le indicaba que había sido multado. En esos casos el particular, para enterarse de los motivos, tenia que acudir a los organismos y pedir copia d algunos otros actos o resoluciones. Esto sucede con frecuencia con las decisiones en los Consejos Municipales. Como órganos colegiados, a veces el contenido del acto y sus motivos esta en las discusiones que los concejales han tenido en la sesión respectiva y que consta en acta, y lo que normalmente la Administración Municipal notifica al particular, es la escueta decisión final, sin sus motivos.

El particular normalmente en estos casos, tiene que acudir al Consejo Municipal, pedir copia del Acta de la sesión respectiva, estudiarla y enterarse o deducir de lo que se discutió, cuales fueron los motivos del acto que se le notifica.

Ahora, de acuerdo con el Articulo 73 de la Ley Orgánica, el oficio de notificación debe contener el texto íntegro del acto, de manera que con la sola notificación el particular esté enterado de todo lo que contiene el acto.

Además, la notificación conforme al mismo Artículo 73, debe indicar, si fuere el caso, los recursos que proceden contra el acto que se está notificando, con expresión de los términos para ejercerlo y de los órganos o Tribunales ante los cuales debe interponerse. Esta es una manifestación, como señalábamos anteriormente del derecho a la defensa: se obliga a la administración al notificar el acto al particular, además de informarle sobre el texto íntegro, le indique cuales son las posibilidades del recurso que tiene contra el mismo, sea que se trate de un recurso administrativo jerárquico, o de reconsideración, o si es el caso, el recurso contencioso-administrativo que proceda con indicación de los lapsos para ejercerlos y de los organismos ante los cuales pueden interponerse. Esta exigencia, sin duda también va a cambiar radicalmente la tradicional forma de proceder de la Administración la cuál normalmente no actúa en esa forma, y mas bien, parecería que siempre ha buscado que el particular no se entere de que existe algún recurso, para que el acto quede firme. Conforme a la Ley, en cambio, se exige que el funcionario informe al particular interesado, sobre cuales son los mecanismos de defensa que tiene frente a la Administración.

La importancia de la notificación en los actos administrativos de efectos particulares es definitiva: sin la notificación, el acto no sufre efectos, es decir, no es eficaz. Puede haber sido dictado y ser válido, pero si no se notifica con los requisitos mencionados no surte efecto. Inclusive, el Articulo 74 de la Ley lo establece expresamente al regular las llamadas notificaciones defectuosas, al precisar que las notificaciones que no llenen todas las mencionadas señaladas, de los recursos y medios de defensa, se considerara defectuosa, el acto no comienza a surtir efectos y, por tanto, tampoco comienzan a correr los lapsos que pueda haber para poder atacar o impugnar esos actos administrativos, por lo que el acto no adquirirá firmeza.

La forma de realizar la notificación.

Por otra parte, la regulación de la ley es detallada en cuanto a la forma en la cual debe hacerse la notificación del acto: debe entregarse en el domicilio o residencia del interesado o de su apoderado. Por tanto, no solo debe hacerse en su domicilio, sino también en la residencia, y no solo en la del interesado sino también en la de su apoderado. Anteriormente, hablamos del interesado y de su representación, y señalamos que conforma al Artículo 26 de la Ley Orgánica, se admiten dos formas de representación ante la Administración Pública, pues puede estar representado no solo por su apoderado sino por un simple representante que deba indicarse en la solicitud. Sin embargo, en cuanto a la notificación, la Ley no permite que esta se haga en cabeza del representante simple, sino solo del apoderado o del propio interesado, y el apoderado debe ser constituido formalmente por documente autenticado a través de una Notaría, de acuerdo a los requisitos procedimentales ordinarios para el otorgamiento de poderes. Por tanto, si la notificación se hace en la residencia del representante no apoderado, regulado en el Artículo 25 de la Ley, esa notificación no se consideraría válida ni produciría efectos.

Por supuesto, no se exige que la notificación se haga personalmente al interesado o al apoderado, sino que la ley, simplemente establece que debe hacerse en el domicilio y residencia, y se exigirá recibo firmado en el cual se deje constancia de la fecha en que se realiza la notificación, del contenido de la notificación, así como del nombre y cédula de la persona que la recibe, con lo cual permite que cualquier persona que esté en la residencia del domicilio la reciba, por supuesto, siempre que tenga vinculación con la persona que tiene allí su domicilio y su residencia. Puede ser un empleado de la oficina o de la casa que recibe la notificación, con lo cual la desformaliza, en el sentido de que no exige la notificación personalísima respecto al interesado o a su apoderado. Por otra parte, la notificación en esta forma puede hacerse por correo, pero con acuse de recibo, para lo cual el Instituto Postal Telegráfico deberá implementar una regulación específica.

Las notificaciones impracticables.

Pero puede ocurrir que no se conozca el domicilio o la residencia del interesado ni del apoderado o que no halla nadie en el domicilio o la residencia, no habiendo forma de practicar la notificación, ya que esta no se puede dejar físicamente en el lugar pura y simplemente. En estos casos, como es necesario que alguien la reciba, y si no hay nadie, no se puede practicar la notificación, se configuran conforme al Artículo 76 de la Ley, las llamadas notificaciones impracticables. En estos casos cuando resulte impracticable una notificación en la forma establecida, entonces puede practicarse el acto, por vía subsidiaria pero ello debe hacerse en un diario de mayor circulación en la entidad territorial donde la autoridad que conoce del asunto tenga su sed, y en ese caso, se entiende que el interesado queda notificado a los 15 días hábiles después de la publicación, debiendo advertirse ese hecho en el aviso. Por otra parte, si en la entidad territorial respectiva no hay una prensa diaria, la publicación debe hacerse en un diario de gran circulación de la capital de la República.

Debe advertirse, sin embargo, que no solo se trata de una publicación en la Gaceta Oficial, sino en un diario de mayor circulación de la entidad respectiva de la República. Por tanto, la Administración no puede, si no lograr notificar a un interesado, publicar el acto en la Gaceta Oficial, y si lo hace, esta notificación no surte efectos. Solo surtirán efectos, los actos administrativos de efectos particulares publicados en la Gaceta Oficial, cuando la Ley expresamente requiere que esa sea la forma en que comienzan su eficacia, conforme lo establece el Artículo 72 de la Ley Orgánica.

Las notificaciones erradas y sus consecuencias.

Otro aspecto que debe analizarse respecto a la notificación, se refiere a las consecuencias que la información contenida en la misma, puede tener respecto al interesado. Hemos dicho que la notificación, de acuerdo al Artículo 73 de la Ley Orgánica, debe contener la indicación de cuales son los recursos que el particular puede ejercer contra el acto administrativo, pero si la Administración se equivoca y da una información errada y el particular siguiendo la información equivocada, intenta un recurso improcedente, el lapso que transcurra para interponer el recurso correcto, no corre en su contra y no se afectan sus derechos. Por tanto, la Ley hace cargar en la cabeza de la Administración los efectos de las notificaciones erradas y no en cabeza del interesado. El Artículo 77 así, expresamente señala que si sobre la base de una información errónea contenida en la notificación, el interesado hubiese intentado algún procedimiento que era improcedente, el tiempo transcurrido no será tomado en cuenta a los efectos de determinar el vencimiento de los lapsos que le corresponden para interponer el recurso apropiado.

LA PUBLICIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO [1]

1.- INTRODUCCION

Ha señalado el ilustre Profesor Hostiou que la publicidad del acto determina, por un lado, su vigencia y de allí su eficacia, claro está en los casos en que la publicidad es la única circunstancia exigida para que el acto sea capaz de producir sus efectos jurídicos.

De otra parte, aborda el ponente el tema de la publicidad como presupuesto para el ejercicio de los recursos administrativos y, en todo caso, como presupuesto para la impugnación judicial.

El autor español Entrena Cuesta le atribuye también a la publicidad una doble función: "En primer lugar -señala- la publicidad constituye una condición jurídica para la eficacia de los actos administrativos que afectan directamente a los administrados y, en segundo término, actúa como presupuesto para que transcurran los plazos de impugnación".

Puede, sin embargo, agregarse una tercera función, pues la notificación califica en algunos casos la legitimación del recurrente, ya que se ha establecido que la legitimación puede deducirse de la cualidad de destinatario del acto, lo cual no obsta para que se desvirtúe su legalidad, precisamente, sobre la base de que el destinatario no es quien debe recibir tales efectos o no era a quien correspondía la legitimación en la sede administrativa.

Eficacia, impugnación y legitimación son por tanto las tres funciones que pueden atribuirse a la publicidad.

La eficacia, según la naturaleza del acto, se manifiesta de distintos modos. La comunicación del acto, por sí sola, puede en algunos casos dar lugar al cumplimiento de los efectos jurídicos que de él se derivan, o simplemente dar lugar a que puedan cumplirse las circunstancias requeridas para la concreción de sus efectos (actos sujetos a término o condición y actos que requieren de ejecuciones materiales).

Por lo que a esta función se refiere ­eficacia del acto-, puede afirmarse que la publicidad constituye principio del procedimiento vinculado al respeto de las garantías jurídicas del administrado. Se realza así la seguridad jurídica de aquellos a quienes la Administración pretende imponer una obligación o afectar de manera absoluta o parcial en sus derechos.

Como segunda función, se ha dicho que la publicidad actúa como presupuesto para que transcurran los plazos de impugnación, con lo cual se vincula este principio con un tema que hoy se esgrime como base fundamental del contencioso administrativo: la tutela judicial efectiva.

La certeza acerca del inicio del lapso para recurrir y en algunos casos la exigencia del señalamiento en el acto de notificación, de los recursos que contra el acto notificado proceden, así como de su exacto contenido, son sin duda mecanismos que tienden a asegurar aún más el derecho del administrado de acceder a la justicia en búsqueda de protección y reparación frente a la ilegalidad en el actuar administrativo.

Finalmente, también se ha vinculado a la publicidad, como parte de su función, la legitimación para recurrir. En relación con este aspecto, resulta importante la doctrina que ha planteado, a manera de reflexión, el posible divorcio existente entre "...las fórmulas de comunicación concebidas desde la perspectiva de la garantía individual", en lugar de "...la hipotética defensa del ordenamiento jurídico", tanto más si se tiene en cuenta la indeterminación conceptual de la noción de interesado que se verifica con la tesis de los derechos reaccionales o impugnativos que permiten la fiscalización por parte de los administrados de la totalidad del ordenamiento jurídico administrativo.

2.- NATURALEZA JURIDICA DE LOS MEDIOS DE PUBLICIDAD

En segundo lugar, el profesor Hostiou ha hecho referencia a la publicación y notificación como medios de comunicación del acto, los cuales pueden verificarse según distintas modalidades.

Sin embargo, antes de abordar lo relativo a las diferentes modalidades, debemos hacer referencia a la naturaleza jurídica que a estos medios de publicidad le ha reconocido la doctrina.

Existe coincidencia en afirmar que la publicidad es un requisito de exteriorización de la voluntad administrativa, pero existe disidencia en cuanto a la naturaleza jurídica de tal requisito. De una parte están ubicados quienes afirman que debe distinguirse entre la notificación y la publicación, en el sentido de que la primera es un nuevo acto autónomo y distinto del que por ese medio se comunica, en tanto que la publicación no da origen a un nuevo acto sino que es la exteriorización del mismo acto que se publica.

Para quienes siguen esta corriente, la publicidad constituye una condición para la existencia o validez del acto, en tanto que la notificación sólo está referida a la eficacia del mismo y como acto autónomo está igualmente sujeto a requisitos y formalidades cuyo cumplimiento supedita su propia validez. Siendo ello así, la invalidez o inexistencia de la notificación produce la ineficacia del acto cuya notificación se pretende así como la invalidez de los actos de ejecución o complementarios.

En esta tesis se inscribe parte de la doctrina española (Garrido Falla, García de Enterría, entre otros), para quienes en ausencia de notificación, el acto administrativo es jurídicamente perfecto, pero incapaz de producir efectos jurídicos.

De allí que una vez que el acto ha sido dictado por la Administración no podría ser desconocido por ésta, ni revocado en base a la ausencia de notificación

En otro sentido opinan quienes consideran a la publicidad (incluida la notificación como especie de aquella) como un requisito de forma del acto administrativo y, por ende, un requisito relativo a su validez y no a su vigencia.

Esta concepción acerca de la publicidad parte de los postulados de la teoría pura del derecho, conforme a los cuales para que determinado orden normativo o norma particular sea válida debe existir correspondencia con el principio de efectividad

"La publicidad, -afirma el profesor Juan Carlos Cassagne, quien se inscribe en esta tendencia- en cuanto constituye un requisito de exteriorización de la voluntad administrativa configura un recaudo inherente al elemento forma. Si la publicidad aparece exigida por el ordenamiento jurídico y no se cumple con tal requisito, es evidente que el acto como tal, no habrá nacido. Si por el contrario, la publicidad se observa, pero en forma defectuosa, el acto será inválido, siempre desde luego, que la irregularidad tenga trascendencia jurídica suficiente"

Obsérvese que al estimarse la notificación como vicio formal del acto, se le aplicaría en todo caso la tesis ­acogida por nuestra jurisprudencia- del carácter no invalidante del vicio cuando no se afecten elementos sustanciales o se violen, como consecuencia de éstos, derechos fundamentales del administrado.

La jurisprudencia patria ha asumido la tesis de la notificación como requisito de eficacia del acto y no de validez. Se ha señalado que el ejercicio del recurso supone el cumplimiento de la finalidad perseguida por la notificación, esto es, el conocimiento del acto por sus destinatarios.

Por lo que se refiere a la publicación, como forma de dar publicidad a un acto, la doctrina sostiene la tesis de la inexistencia o de la invalidez del acto ante la ausencia de la publicación. No existe en este caso un acto distinto, autónomo, sino que se trata del propio acto que es publicado. Por ello se afirma que la falta de publicación atañe a la existencia (o validez) misma del acto. La tesis de la inexistencia impide la impugnación del acto antes de la publicación así como la posibilidad por parte de la Administración de su revocación o modificación.

La tesis de la invalidez, por su parte, por faltar un elemento formal, la publicación, si permitiría su impugnación por vicios distintos o relativos a la propia publicación, de ser ésta, por ejemplo defectuosa.

Nuestra jurisprudencia ofrece un interesante caso en el cual el defecto de publicidad en una ordenanza ­acto de naturaleza legislativa- no podía ser tomada en cuenta para afectar la validez de un acto administrativo que la ejecutaba.

Ciertamente, la Administración habría producido un acto con base a una ordenanza que permitía una altura para la construcción de "una vez y media el ancho de la calle más el retiro de frente" sobre la base de que la publicación del texto normativo que le servía de fundamento y que había sido objeto de una modificación antes de ser dictado el acto, establecía una altura distinta de "una vez el ancho de la calle" en lugar de una vez y media" como se había autorizado. Sin embargo, en el caso citado se determinó que la segunda disposición invocada era producto de un defecto en el acto de publicación, pues no existía prueba alguna de que se hubiese producido reforma respecto de esa norma.

Se señala en el fallo que se comenta que de las copias certificadas de las Actas de sesiones del Concejo Municipal se verifica que no se discutió la modificación del artículo que prevé la altura permitida y por lo tanto se debía a un error material de la publicación el cambio alegado, lo cual determinaba que el acto que pretendía desconocer la autorización otorgada no tenía marco legal.

3.-MEDIOS DE PUBLICIDAD

El profesor Hostiou ha diferenciado, en lo que se refiere a los distintos medios de publicidad, aquellos casos en que el texto prevé el tipo de publicidad que debe utilizarse y aquellos en que ante la ausencia de texto expreso, se procede a la distinción según la naturaleza individual o reglamentaria del acto administrativo.

La doctrina, en efecto, ha distinguido la forma de comunicar el acto atendiendo a su naturaleza. La publicación se ha considerado la forma de comunicación propia de los actos de carácter normativo y los actos generales, es decir, que afectan o se dirigen a personas no contempladas en el procedimiento o no conocidas o no fácilmente identificables.

La publicación se realiza "...mediante la inserción del acto en determinados instrumentos o con la colocación del texto escrito en lugares apropiados a su mayor divulgación y específicamente señalados".

La notificación se prevé fundamentalmente para los actos individuales, aun cuando ello no obsta para que en ciertos casos pueda exigirse, además, o en su lugar, la publicación.

El expositor del tema adicionalmente destaca la posibilidad de que un acto no pueda calificarse como individual ni como reglamentario y esos actos de carácter sui generis (actos intermedios) requieran no sólo publicación sino además notificación personal cuando contengan prescripciones particulares que tiendan a afectar de manera específica a un administrado. El ejemplo traído a colación es el de la declaratoria de un lugar como monumento natural o como sitio histórico, lo cual determinaría la modificación de su estado o utilización.

4.- REGIMEN PREVISTO EN LA LEY ORGANICA DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS

En nuestro sistema, la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos prevé la publicación como medio de comunicación de los actos generales, en tanto que la notificación se establece como el mecanismo adecuado para la publicidad del acto particular.

No obstante, la norma general contempla también la publicación del acto particular en Gaceta Oficial y el mecanismo subsidiario de la publicación, a través de la comunicación por prensa, mediante cartel, este último en caso de ser imposible la notificación personal.

Se plantea, por tanto, cierta confusión respecto del acto individual, en cuanto que si bien se prevé la notificación personal como mecanismo principal, ésta parece ceder frente a la publicación cuando esté prevista de manera específica la publicidad a través de la Gaceta Oficial.

Tal sistema ­publicación en Gaceta-, en palabras del autor español Bermejo Vera, puede evitar que "al amparo de la realización de notificaciones individuales a los interesados directos se consagren situaciones antijurídicas definitivas e irremediables", pero, en palabras del misma autor, la publicación en Gaceta no deja de ser reconocido como un medio de publicidad insuficiente, pues constituye un instrumento difícilmente asequible al ciudadano medio.

En los casos en que se prevé la publicación como mecanismo de notificación del acto individual, bien de manera principal, bien de manera subsidiaria, se plantea la duda sobre a partir de qué momento debe computarse el plazo para la interposición de los recursos.

Comenta nuestro expositor un caso específico, decidido por el Consejo de Estado Francés, en fecha 7 de Noviembre de l986, en el cual se declaró inadmisible el recurso intentado por particulares propietarios de determinado terreno contra un acto administrativo que había decretado "sitio histórico" a inmuebles propiedad de los recurrentes, fundamentando el Consejo de Estado tal decisión en el hecho de que habiendo sido dicho acto objeto de publicación en Gaceta Oficial y así mismo notificado de manera personal al recurrente, habría transcurrido íntegramente el lapso de caducidad para intentar la acción, contando ello a partir de la publicación del acto, aun cuando su notificación fuere posterior en el tiempo.

Respecto a tal caso concreto, la Corte Europea de los Derechos del Hombre estimó que dicha decisión privaba al particular del derecho al acceso de justicia, dando preeminencia al transcurso de los lapsos correspondientes para la impugnación del acto desde la notificación personal del interesado, según nos ha señalado el expositor.

Nuestra jurisprudencia ha tenido oportunidad de pronunciarse al respecto, en casos en los cuales se han impugnado, en vía judicial, actos administrativos sujetos no sólo a notificación de los interesados, sino además a la publicación en medios oficiales. Así mediante decisión de fecha 23 de febrero de 1994, la Sala Político-Administrativa de la Corte Suprema de Justicia, ante la alegada inadmisibilidad de un recurso contencioso administrativo de anulación intentado contra un acto de contenido disciplinario, emanado del Consejo de la Judicatura, señaló que "es a partir de la publicación y de la notificación al juez afectado de la decisión disciplinaria, pero hechas en la forma prevista en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, cuando ésta adquiere eficacia y se inicia el lapso para el ejercicio del recurso de anulación (...) al no haber cumplido el Consejo de la Judicatura con la notificación individual del acto (...) el lapso de caducidad del acto de destitución no comenzó a surtir efectos. Por ende, en ese contexto, el recurso de nulidad fue interpuesto válidamente".

En ese mismo sentido se había pronunciado la mencionada Sala en sentencia anterior (de fecha 10 de octubre de 1989), mediante la cual se estableció que "el lapso de caducidad para el ejercicio del recurso de anulación, se inicia a partir de la notificación personal al interesado de la decisión, ya que por ella es como adquiere eficacia y surte efectos frente a aquél. Por lo tanto la publicación en Gaceta Oficial y en los diarios de mayor circulación en la República no sería necesaria para su exigibilidad y si acaso sólo tendría el efecto de una información a la colectividad".

Criterio contrario ha mantenido la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo , la cual en aplicación de las disposiciones contenidas en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, declaró la inadmisibilidad del recurso contencioso administrativo de anulación intentado contra una resolución emanada del Secretario General de Gobierno del Estado Táchira, en virtud de que la publicidad de dicho acto derivó de su publicación en Gaceta Oficial del Estado, aun cuando además había sido notificada personalmente a los interesados con posterioridad.

Se señala en la referida decisión que el hecho de que el contenido del acto hubiere sido notificado a los destinatarios con posterioridad a la publicación, no altera la consecuencia de la caducidad aplicada, dado que ­independientemente de que se trate de un acto de efectos particulares, como lo alegaban los recurrentes- "...el artículo 134 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia es claro al ordenar el cómputo del lapso de caducidad para los actos particulares a partir de su publicación en el respectivo órgano oficial, señalando la alternativa de computarlo desde la notificación para el caso de que aquella no se efectuare, circunstancia que no ocurrió en este caso...", puesto que la Resolución impugnada sí fue publicada.

4.- ACTOS SUJETOS A NOTIFICACION

En otro orden de ideas, en la conferencia que nos corresponde comentar se trata lo relativo a los actos que deben ser notificados. La notificación, como se ha dicho, está prevista respecto del acto de alcance individual.

El autor argentino José Roberto Dromi clasifica los actos sujetos a notificación en cinco categorías, a saber:

a) Los actos administrativos de alcance individual que tengan carácter definitivo y los que sin serlo, obsten a la prosecución de los trámites.

b) Los que resuelvan un incidente planteado o en alguna medida afecten derechos subjetivos o intereses legítimos.

c) Los que decidan emplazamientos, citaciones, vistas o traslados.

d) Los que se dicten con motivo o en ocasión de la prueba y los que dispongan de oficio la agregación de actuaciones.

e) Todos los demás que la autoridad así dispusiere, teniendo en cuenta su naturaleza e importancia.

Sobre los actos que deben ser notificados, comentaremos únicamente lo relativo al acto de trámite y lo referente al acto interno, éste último no mencionado en la clasificación referida.

La Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en su artículo 73 prevé que todo acto administrativo de carácter particular que afecte los derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos de los administrados debe ser notificado.

De allí que los actos de trámite no sea necesario notificarlos, salvo aquellos que sean susceptibles de recurso, bien porque imposibiliten la continuación del procedimiento, produzcan indefensión o prejuzguen como definitivos, o bien, porque afecten derechos subjetivos o intereses personales, legítimos y directos, circunstancia que determinaría su recurribilidad.

Al tratarse de actos sujetos a recurso, se impone su notificación, pues, como se ha dicho, uno de los efectos que ésta produce es, precisamente, el inicio de los lapsos correspondientes.

Por lo que se refiere al régimen de publicidad de los actos internos de la Administración, la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos establece que quedan exceptuados de la publicación en Gaceta Oficial, aquellos actos referentes a asuntos internos de la Administración, se entiende que tal excepción está referida al acto general.

La jurisprudencia, sin embargo, ha reconocido en algunos casos estas disposiciones internas generales no publicadas, al controlar la legalidad de actos dictados en base a las mismas, como por ejemplo ocurre respecto de los funcionarios de la Dirección de Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP). Esta doctrina que resulta contraria, sin duda, al principio de publicidad del acto, no ha sido ­por lo demás- en modo alguno fundamentada. Sin embargo, en un caso concreto, la evidente lesión de derechos constitucionales del recurrente, llevaron al Máximo Tribunal a pronunciarse por la invalidez de estos actos no publicados.

La decisión, en aras del derecho constitucional a la defensa, estableció que la ausencia de publicación impide reconocerle valor normativo al acto de efectos generales. Así lo decidió la Corte respecto del Reglamento de los Consejos de Investigación del Ministerio de la Defensa, al señalar que por no haber sido debidamente publicado, sólo podía considerarse que el mismo consagra principios, criterios o pautas que informan dicha materia.

5.- MEDIOS ESPECIALES DE PUBLICIDAD

Además del régimen general, nuestra legislación contempla regulaciones especiales acerca de la publicidad de determinados actos administrativos. Así, encontramos la notificación de actos individuales por carteles, o por prensa, por boletín o mediante publicación.

En materia inquilinaria, por ejemplo, se distingue entre la forma de notificar los actos del procedimiento y la forma de notificar el acto administrativo definitivo.

Respecto del acto definitivo, se prevé la notificación personal, pero además se establece la posibilidad de notificar mediante un resumen de la decisión, a través de un simple aviso (artículo 14 de la Ley de Regulación de Alquileres).

Aun cuando de la lectura del texto de la norma pareciera desprenderse la subsidiariedad de la publicación frente a la notificación personal de los actos de naturaleza inquilinaria, pues se indica su procedencia "en caso de que la notificación no pudiere hacerse" y si bien fue ese el criterio sostenido por la jurisprudencia durante algún tiempo, actualmente se admite como válida la notificación por carteles de forma principal.

Todas las otras actuaciones distintas al acto definitivo que deban ser notificadas -como sería el inicio del procedimiento- pueden hacerse a través de cualquiera de los medios previstos en el artículo 63 del Reglamento de la materia, y estos son: correo certificado, publicación en un diario de la localidad, fijación de carteles a las puertas de la residencia o local ocupado por la persona que deba ser notificada, entrega por funcionarios de la Administración, y, finalmente, publicación en el Boletín Oficial de la Dirección de Inquilinato.

La Ley de Licitaciones, por su parte, contempla en algunos casos la publicación de actos del procedimiento licitatorio a través de la prensa (llamado a licitar y declaratoria de haber quedado desierta la licitación). En otros supuestos prevé la notificación personal (solicitud de la presentación y descalificación, así como el otorgamiento de la buena pro) y, en el Reglamento, se prevé la notificación personal de los descalificados y la publicación en prensa de la información acerca de quienes hubieren sido preseleccionados (artículo 68 Reglamento).

En los procedimientos cuasi-jurisdiccionales o de índole jurisdiccional se ha mantenido que la notificación de las decisiones administrativas que deban comunicarse puede omitirse, siempre que las partes se encuentren a derecho, aplicándose analógicamente los principios que se derivan de las disposiciones procesales en materia de notificación de los actos judiciales.

En otro ámbito, la Ley de Propiedad Industrial contempla la publicación de los actos registrales en un Boletín de la Propiedad Industrial y prevé que todos los actos y resoluciones del Registro de la Propiedad Industrial tendrán autenticidad y vigor desde que aparezcan en dicho Boletín.

En materia electoral se observa que la vigente Ley Orgánica del Sufragio establece que los actos de eminente contenido electoral deberán ser publicados en Gaceta Oficial, dentro de los quince días siguientes a la proclamación de los candidatos electos, y para el caso de elecciones municipales, deberá además publicarse los resultados electorales en las Gacetas Oficiales de las respectivas entidades, o en su defecto, en cualquier periódico de circulación de la localidad. De allí, que esta especial Ley, al igual que ocurre respecto de los actos registrales de la propiedad industrial, no prevé notificaciones personales, aun cuando podrían determinarse afectados directos o destinatarios del acto.

Ahora bien, en estos casos se ha planteado cómo debe tratarse lo relativo a la notificación de las decisiones que recaigan cuando se hayan ejercido recursos administrativos contra esos actos definitivos inicialmente publicados. Por ejemplo, si como consecuencia de un recurso administrativo-electoral contra una proclamación, ésta queda modificada, lo que se plantea es si basta en ese supuesto publicar la nueva proclamación o debe notificarse personalmente al recurrente y al afectado tal decisión y, en caso de que se realicen las notificaciones a partir de cuál de los medios utilizados debe contarse el inicio del plazo de caducidad.

En un caso de esta naturaleza electoral se declaró inadmisible el recurso por haberse configurado la causal de caducidad de la acción, lo cual fue determinado por la Corte tomando en cuenta la fecha de publicación y no de la notificación personal que también había sido practicada.

De tal manera que en esa decisión se declaró caduco el recurso por haber transcurrido íntegramente el lapso legal para recurrir desde el momento en que se publicó la decisión y la fecha de interposición del recurso en sede judicial.

6.- OTROS MECANISMOS DE NOTIFICACION

Por último, tanto la doctrina como la jurisprudencia reconocen la existencia de otros medios de notificación. Se atenúa la formalidad del acto de notificación cuando, entre otras, se acepta la notificación: "a) Por acceso directo de la parte interesada, por su apoderado o representante legal al expediente, dejándose constancia expresa y previa justificación de la identidad del interesado; b) Por presentación espontánea de la parte interesada, su apoderado o representante legal, de la que resulten estar en conocimiento fehaciente del acto respectivo; c) Por cédula (...); d) Por telegrama colacionado, copiado o certificado, con aviso de entrega; e) Por oficio impuesto como certificado expreso con aviso de recepción..." .

En consonancia con la doctrina expuesta, la jurisprudencia patria ha admitido algunas modalidades que podrían denominarse "notificaciones de hecho", definidas como aquellas "...que puedan sustituir válidamente a la notificación formal ­en atención al carácter eminentemente instrumental de las formas de los procedimientos administrativos- tales como la comparecencia del interesado en la oficina administrativa respectiva a objeto de enterarse directamente del contenido del expediente o del acto, según sea el caso, la recepción de solicitud de copias y, en general, cualquier circunstancia demostrativa de que el interesado tuvo efectivamente conocimiento de aquello que ha debido ser objeto de notificación).

Del mismo modo, se ha negado la alegada violación al derecho a la defensa del funcionario recurrente, ante la ausencia de notificación del acto de formulación de cargos, al quedar evidenciado que el recurrente ha tenido, por virtud del acceso al expediente, conocimiento de los mismos.

7.- SANCIONES A LA NOTIFICACION IRREGULAR

Considerada como ha sido la notificación como una garantía en beneficio del administrado, el legislador impone la obligación de informar en el acto de notificación, además del texto íntegro del acto, los recursos que contra éste proceden, la autoridad revisora o que deba conocer de ellos y los plazos para interponerlos.

Se sanciona la notificación defectuosa con su invalidez y consecuentemente con la ineficacia del acto notificado, pero además se prevé que los errores inducidos en los lapsos de interposición del recurso no pueden imputarse al interesado. Al punto que de este error, por ejemplo, en materia de recursos administrativos, no podría luego pretender ser sancionado con la falta de agotamiento de la instancia administrativa como presupuesto procesal exigido para acceder al contencioso.

Así ocurrió en un caso en el cual la Administración al notificar al particular no señaló los recursos procedentes contra el acto notificado, siendo ejercidos por éste fuera del lapso de ley. Una vez en la sede judicial, el tribunal de la causa declaró extemporánea la interposición de los recursos administrativos y por lo tanto inadmisible el recurso contencioso de anulación, por falta de agotamiento de la instancia administrativa.

La Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, actuando como Tribunal de alzada, revocó la decisión del a quo, considerando que ante tal omisión de la notificación del acto no corría para el impugnante el lapso para intentar el recurso de reconsideración, por lo que mal podría ser declarada extemporánea su interposición.

En lo que se refiere al caso de error de la notificación consistente en la falta de señalamiento de los lapsos legalmente establecidos para la interposición de los recursos, -bien en sede administrativa, bien en sede judicial- la Corte, siguiendo el criterio antes expuesto, específicamente ante un caso de naturaleza electoral, señaló que tal error no podía menoscabar el derecho a la defensa del interesado y en consecuencia, si bien el mismo habría intentado el recurso de nulidad electoral fuera del lapso legalmente establecido, mal podía declararse la extemporaneidad del recurso de nulidad.

También se ha decidido que la interposición incorrecta del recurso ante autoridad distinta a la pertinente, en virtud de un error inducido por una defectuosa notificación, no puede menoscabar el derecho del administrado de acceder a la justicia. La jurisprudencia ha señalado que en tales casos corresponde al órgano administrativo ante el cual se interpuso el recurso, remitir para su decisión al órgano que sea efectivamente competente.

Finalmente, cuando el acto se comunica por medios formales distintos a la notificación ­publicación- no existiría la obligación de cumplir las formalidades a que se refiere la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, como sería el anunció de los recursos pertinentes. Así, se pronunció la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en reciente decisión de fecha 16 de octubre de 1997, al declarar inadmisible un recurso contencioso de anulación contra un acto emanado del Registrador de la Propiedad Industrial, por falta de interposición del recurso jerárquico que contra el acto procedía ante el Ministro, señalando que si bien la publicación del mismo no contenía mención alguna respecto a los recursos procedentes, la ley no establece, respecto a su comunicación a los interesados, tal obligación para la Administración.

8.- CONCLUSIONES

A manera de conclusión, observamos:

1.- Nuestro sistema de notificaciones atiende fundamentalmente a la protección de la garantía individual de los administrados, salvo específicas excepciones, en las que se observa la prevalencia del interés general (propiedad industrial, materia electoral, etc.).

Cabe observar que el régimen de notificaciones con preponderancia a la protección particular del afectado, podría en algunos casos colidir con la ampliación que el principio de tutela judicial efectiva ha producido respecto del control de legalidad, pues plantea la eficacia del acto a partir de la notificación del interesado, generalmente el titular del derecho, quedando excluidos de la garantía de la notificación, los interesados afectados, igualmente legitimados para recurrir. El sistema de notificaciones con preponderancia a la protección del interés general puede causar indefensión del afectado directo, pues al ser un régimen de publicidad general lo que determina la eficacia del acto y consecuentemente el inicio del plazo para recurrir, se corre el riesgo de que el principal afectado no conozca oportunamente del acto para proceder a su impugnación.

2.- Teniendo en cuenta la carga que configuran los recursos administrativos, no sujetos por demás a una regulación uniforme y teniendo presente la complejidad del régimen de competencia de los órganos contencioso-administrativos, es positiva la consagración legislativa de formalidades especiales para el acto de notificación en los casos de actos individuales.

3.- Para el caso del acto que se comunica por medios formales distintos a la notificación ­publicación-, no existiría la obligación de cumplir con las formalidades establecidas en la ley para la notificación, como sería la obligación de informar los recursos pertinentes; por tanto, cualquier error en este sentido se le imputa al administrado con todas sus consecuencias.

4.- La jurisprudencia, a través del reconocimiento de métodos informales de notificación, ha producido una delicada fexibilización respecto de las normas formales que regulan lo relativo al contenido de la notificación y que en garantía del administrado lo relevan de las consecuencias dañosas que la ausencia formal de la misma o el defecto pudieran acarrearle.

5.- Lo anterior plantea la necesidad de compaginar la circunstancia de que un administrado ante la defectuosa notificación pueda invocar la protección que acuerda la norma con las tendencias jurisprudenciales que aceptan la notificación por medios informales.

6.- Surge la necesidad de garantizar la tutela judicial efectiva ante la situación en la que el recurrente inducido por la defectuosa notificación o aún más, en ausencia de ésta, ejerce el recurso judicial sin haber agotado las instancias administrativas y esta circunstancia es advertida por el juez en la primera, o más grave aún, en la segunda instancia del proceso al pronunciarse sobre la apelación ejercida.

Para concluir consideramos que cualquier interpretación sobre la publicidad del acto en cuanto requisito, debe hacerse en cuanto garantía que ella es, de tal manera que se propenda a la verdadera vigencia del principio de la tutela judicial efectiva, base cardinal del régimen contencioso administrativo de nuestros días.


LA SUSPENSIÓN DE EFECTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO EN LA JURISPRUDENCIA RECIENTE DE LA SALA POLÍTICO-ADMINISTRATIVA [2]

Una de las principales incidencias formales de la Constitución de 1999 sobre el sistema contencioso-administrativo atañe al explícito reconocimiento –en su artículo 26- del derecho a la tutela judicial efectiva. Incidencia formal, señalamos, pues este derecho había sido reconocido por doctrina y jurisprudencia bajo la vigencia de la Constitución de 1961. Así, la tutela judicial efectiva permite al particular, como enseña González Pérez, acceder sin dilaciones indebidas a la jurisdicción; participar en un debido proceso y obtener una sentencia justa y ejecutable, aún coactivamente, por el Poder Judicial (“Estudio Preliminar” en Comentarios a la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa [Ley 29/1998, de 13 de julio] Tomo I, Tercera Edición, Editorial Civitas, 1998, p. 87). La posibilidad de obtener una sentencia justa y efectiva presupone el poder cautelar del juez, desde que las medidas preventivas se dirigen, precisamente, a evitar que la sentencia definitiva quede ilusoria. El derecho a obtener una protección cautelar es, por tanto, instrumento para el ejercicio de la tutela judicial. Así lo ha entendido el Tribunal Constitucional español al señalar, en sentencia de 17 de diciembre de 1992, número 1445/1987, que “la tutela judicial no es tal sin medidas cautelares que aseguren el efectivo cumplimiento de la resolución definitiva que recaiga en el proceso”.

Dentro del sistema de medidas cautelares previsto en el ordenamiento contencioso administrativo venezolano encontramos la suspensión de efectos del acto administrativo impugnado (vid. artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Venezuela). La Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en tres sentencias dictadas en el año 2001, se ha pronunciado sobre el carácter de esa medida cautelar y sobre sus requisitos de procedencia, sentencias cuyo análisis abordaremos en este estudio. Pero antes de ponderar cuál ha sido el criterio mantenido en esta novedosa jurisprudencia, conviene resumir la evolución de la medida cautelar prevista en el artículo antes citado.

I. La suspensión de efectos del acto impugnado como medida cautelar.

1. Su origen jurisprudencial.

La suspensión del acto administrativo impugnado mediante el recurso contencioso administrativo de nulidad, como medida cautelar que puede adoptar el juez, tiene su origen en la jurisprudencia, en concreto, en la sentencia de la Sala Político-Administrativa de 4 de diciembre de 1967, caso Lanman y Kemp, la cual sujetó su procedencia a la ponderación de la presunción del buen derecho alegado y el periculum in mora, esto es, el “gravamen irreparable para el caso de que la decisión que dicte este Supremo Tribunal al resolver sobre el fondo del asunto sea favorable a las pretensiones de la actora”. Si bien la sentencia no efectúa ningún otro pronunciamiento, de ella se deriva que la suspensión cautelar de los efectos del acto administrativo impugnado es una decisión que puede adoptarse sin necesidad de previa habilitación legal, al ser inherente a las potestades que ostenta el juez contencioso administrativo. Una premisa que sería reiterada luego, expresamente, por la jurisprudencia.

2. La evolución de la jurisprudencia: de su carácter excepcional a su incardinación dentro del derecho a la tutela judicial efectiva.

La suspensión de efectos fue incorporada posteriormente en el artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, cuyo tenor es el que sigue: “a instancia de parte, la Corte podrá suspender los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, cuya nulidad haya sido solicitada, cuando así lo permita la Ley o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la sentencia definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso”. Inequívoco carácter cautelar de esta medida, reconocida como tal en la temprana jurisprudencia de la Sala Político-Administrativa, aunque, sin embargo, con un carácter restrictivo.

Así, en lo que podría considerarse una primera etapa de la jurisprudencia, la medida cautelar contenida en el artículo 136 se consideró una excepción al principio de ejecutividad y ejecutoriedad de los actos administrativos que, como tal, procedía sólo ante casos tasados y excepcionales (en este sentido, la sentencia de la Sala Político-Administrativa de 22 de febrero de 1995, caso Angel Enrique Zambrano. En doctrina, véanse los comentarios de Canova González, Antonio, Reflexiones para la reforma del sistema Contencioso Administrativo Venezolano, Editorial Sherwood, Caracas, 1998, pp. 253 y siguientes y Ortiz Alvarez, Luis, La protección cautelar en el contencioso administrativo, Editorial Sherwood, Caracas, 1999, pp. 252 y siguientes).

Cabe acotar, en este sentido, que la medida cautelar prevista en el artículo 136 no supone la desaparición del efecto ejecutorio de los actos administrativos: el principio de autotutela ejecutiva no choca contra el derecho a la tutela judicial efectiva –así lo ha aceptado expresamente el Tribunal Constitucional español en sentencias de fechas 17 y 21 de julio de 1982– pues esta medida parte siempre del equilibro entre las prerrogativas de la Administración y el derecho a la tutela judicial efectiva de los particulares. Se ha señalado así que “... el reconocimiento de la constitucionalidad del privilegio de autotutela no puede hacerse a costa de un principio más explícito en la Constitución y, además, en el capítulo de derechos fundamentales (...) el de la tutela ‘judicial’ y aun ‘efectiva’ no simplemente formularia o formal. La esencia de las medidas cautelares es, justamente, evitar las frustraciones de los fallos judiciales de fondo, de modo que no resulten ‘desprovistos de eficacia’, consolidando las situaciones que resulten contrarias al derecho según el propio fallo ...”( García de Enterría, Eduardo, La Batalla por las medidas cautelares, segunda Edición ampliada, Civitas, 1995, p. 314). La posibilidad de efectuar esta ponderación de intereses queda resguardada incluso en la propia redacción del artículo 136, que sujeta la procedencia de tal medida a “las circunstancias del caso”. Por ello, en la resolución de esta medida cautelar, y además de los requisitos tradicionales referidos a la presunción del buen derecho y al periculum in mora, el juez deberá ponderar el interés general que puede exigir la ejecución del acto administrativo impugnado. Interés general que si bien puede impedir la adopción de esta medida cautelar, no puede impedir la adopción de cualquier otra medida preventiva que resulte cónsona con tal interés público, lo cual evidencia la importancia del poder cautelar general del juez contencioso administrativo. Eventualmente, y también en protección de ese interés público, puede exigirse la constitución de una caución.

De lo anterior deriva que la medida recogida en el artículo 136 no es la excepción a ningún principio general. Antes por el contrario, y dada su conexión con el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, esta medida preventiva debe siempre interpretarse extensivamente, a favor de la protección de ese derecho fundamental. La segunda etapa de la jurisprudencia, en la interpretación de esta norma, se inclina por esta posición: en este sentido se expresó la conocida sentencia de la Sala Político–Administrativa de 15 de noviembre de 1995, caso Lucia Hernández, y las decisiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo del 5 de mayo de 1997, recaídas en el caso PepsiCola. Se ha considerado, en definitiva, que el artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia “... no es más que una manifestación del poder cautelar general del juez contencioso, que encuentra justificación, en primer lugar, en la potestad judicial de ejecutar o hacer ejecutar lo juzgado en el caso concreto –tal como se dejó establecido en sentencia de esta Sala de fecha 15 de noviembre de 1995, caso Lucía Hernández– y en segundo lugar, en el deber del órgano jurisdiccional de asegurar la eficacia de esa ejecución del fallo. Es en definitiva, el reflejo de la íntima relación existente entre el derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva, siendo esta última además, la garantía del derecho fundamental al acceso a la justicia y al debido proceso (artículo 68 de la Constitución) ...” (sentencias de la Sala Político-Administrativa de 30 de julio de 1998, caso Juan Rafael Gómez, y del 16 de diciembre de 1998, caso Carmen Teresa Brea.).

La Constitución de 1999, y en concreto, su artículo 26, no aportan nada novedoso a esta situación. En todo caso, reafirman que el artículo 136, en tanto instrumento para la efectividad del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, debe ser interpretado extensivamente, sin perjuicio de la necesaria ponderación del interés general que motiva toda la actuación de la Administración y cuya específica protección dimana del artículo 141 constitucional.

II. La reciente interpretación de la Sala Político-Administrativa.

Sin embargo, la interpretación dada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en torno al artículo 136, considera nuevamente al artículo 136 como una medida excepcional frente al principio general de la ejecutividad de los actos administrativos. La jurisprudencia, además, se ha pronunciado sobre otros dos aspectos: los requisitos de procedencia de esta medida preventiva y la posibilidad de revocar ésta por “contrario imperio”.

1. Su aparente carácter excepcional

La sentencia de la Sala Político-Administrativa de 6 de febrero de 2001, número 63, caso Aserca Airlines, al pronunciarse sobre la naturaleza de la figura comprendida en el artículo 136, afirmó que ésta “... constituye una medida excepcional a los principios de ejecutividad y de ejecutoriedad del acto administrativo, derivados de la presunción de legalidad de la cual están investidas las actuaciones de la Administración...”. En otra sentencia de esa misma fecha, recaída en el caso Mervin Antonio Peley Quintero, número 68, se reiteró este criterio, al afirmarse que el artículo 136 consagra una media preventiva mediante la cual “...haciendo excepción al principio de ejecutoriedad del acto administrativo, consecuencia de la presunción de legalidad, se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del auto, porque ello podría constituir un atentado a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso...”. Idéntico pronunciamiento lo encontramos en la sentencia de 6 de marzo de 2001, caso Santa Caterina da Siena s.r.l., número 277, y en la sentencia de 28 de marzo de 2001, caso Rhone Poulenc Rorer de Venezuela S.A., número 00507, conforme a la cual “... la excepcional medida cautelar de la suspensión de los efectos de un acto administrativo impugnado (...) se constituye en una restricción legítima al carácter de ejecutoriedad de todo acto administrativo...”.

Este criterio supone una vuelta a la primera interpretación dada por la jurisprudencia en torno al artículo 136, esto es, la concepción de esta medida como una excepción al principio de ejecutividad y ejecutoriedad de los actos administrativos y en consecuencia, la aplicación del principio conforme al cual las excepciones deben siempre interpretarse restrictivamente. Es ésta, precisamente, la consecuencia derivada de la jurisprudencia de la Sala Político-Administrativa que aquí analizamos: el carácter restrictivo de la medida cautelar contenida en el artículo 136, lo que supone la estricta aplicación de sus requisitos de procedencia.

La proyección del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva sobre la medida cautelar de suspensión de efectos del acto impugnado debería apuntar hacia una dirección contraria, esto es, la interpretación amplia del artículo 136 en el sentido más favorable a tal derecho fundamental (principio pro actione).

2. Requisitos de procedencia

A la par de afirmar el carácter excepcional de la suspensión de efectos, la jurisprudencia se pronuncia sobre sus requisitos de procedencia. En primer lugar, se analiza el supuesto expresamente consagrado en el artículo 136, a saber, los “perjuicios irreparables o de difícil reparación por la sentencia definitiva”. Así, para dictar esta providencia cautelar debe el juez valorar la existencia del periculum in mora. La amenaza de daño irreparable –entiende la Sala Político-Administrativa- debe estar “... sustentada en un hecho cierto y comprobable que deje en el ánimo del sentenciador la certeza que, de no suspenderse los efectos del acto, se le estaría ocasionando al interesado un daño irreparable o de difícil reparación por la definitiva...” (sentencia de 6 de marzo de 2001, caso Santa Caterina da Siena s.r.l.). Nótese que la exhaustividad requerida para comprobar la procedencia de este requisito encuentra su punto de anclaje en el carácter restrictivo de esta medida.

Pero no basta con la comprobación de este requisito. Por el contrario, la procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos supone también la prueba de la apariencia del derecho alegado (fumus boni iuris), pese a que ello no se contempla, expresamente, en el artículo 136. En el fallo de 6 de febrero de 2001, caso Aserca, la Sala sostuvo que “... si bien la norma citada otorga al juez contencioso-administrativo un amplio poder de apreciación y ponderación en relación con la conveniencia de esta medida, debe también verificar los requisitos de procedencia de toda medida cautelar, esto es, no solamente, el peligro en la demora, sino también la presunción grave del derecho que se reclama, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia del caso concreto, el fumus boni iuris es el fundamento mismo de la protección cautelar pues, en definitiva, sólo a quien posea la razón en juicio pueden causársele perjuicios que deban ser evitados...”. Este criterio sería luego retomado en la sentencia de 6 de marzo de 2001, caso Santa Caterina da Siena s.r.l., al señalarse que “... el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada requiere además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, ésta, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso. Consecuentemente el referido principio se encuentra necesariamente inmerso en las exigencias requeridas en el artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia para acordar la suspensión de efectos, cuando alude la norma en referencia que la medida será acordada teniendo en cuenta las circunstancias del caso ...”. En definitiva deben comprobarse “... los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama...” (Sentencia de 6 de marzo de 2001, caso Mervin Antonio Peley Quintero).

Convendría precisar que el análisis de estos requisitos concurrentes, como antes apuntábamos, debe favorecer siempre a la protección cautelar, esto es, debe regir la interpretación más favorable a la parte actora. Criterio que, ciertamente, no aparece reflejado en las sentencias que se comentan.

3. La ponderación del interés general. La exigencia de caución.

La ponderación del interés general no es, aclaramos, un requisito de procedencia de la medida cautelar; es, más bien, una cláusula que permitiría sustituir la suspensión de efectos del acto impugnado por otra medida cautelar cónsona con el interés general que debe tutelar el juez contencioso administrativo. Como ha destacado la doctrina, la ponderación del interés público ha sido efectuada por la reciente jurisprudencia al precisar la procedencia de las medidas cautelares en el ámbito contencioso administrativo (Cfr.: Boscán de Ruesta, Isabel, “La suspensión de la ejecución de los actos administrativos individuales o particulares”, en Revista de Derecho Administrativo número 8, Caracas, 2000, p. 98).

Se refiere específicamente a este supuesto la sentencia de 28 de marzo de 2001, caso Rhone Poulenc Rorer de Venezuela S.A.. Conforme este fallo, la procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos requiere la concurrencia del “peligro de mora” y de la “apariencia de buen derecho”. Precisa, además, que el juez debe ponderar los “... intereses en conflicto, esto es, el examen previo sobre el perjuicio o menoscabo que pudiera sufrir la consecución de los fines públicos con la adopción de la medida cautelar o, las situaciones que pudieren irradiarse a terceros en detrimento de su posición jurídica...”. Ponderación del interés público que, insistimos, no puede negar el derecho a la tutela cautelar: su efecto debe limitarse, por tanto, a la sustitución de la medida de suspensión por otra providencia cautelar.

Además, según este fallo, y de conformidad con lo preceptuado en el artículo 136, el juez “...en aras de mantener el debido equilibrio entre la tutela judicial efectiva del particular y los fines públicos...”, puede otorgar la medida cautelar bajo una condición resolutoria, a saber, que “...el particular otorgue garantía suficiente sobre las resultas del juicio interpuesto, esto es, que en caso de resultar infundada su pretensión judicial, la Administración tenga la oportunidad de acometer la ejecución expedita del acto administrativo que temporalmente le ha sido suspendido por una orden judicial...”. Es esa, acotamos, una medida adicional que puede adoptarse a fin de proteger el interés público lesionado por la suspensión de efectos del acto recurrido.

4. Revocatoria por contrario imperio. La caución como condición resolutoria de la medida cautelar.

Otro aspecto tratado en la reciente jurisprudencia de la Sala Político-Administrativa sobre el artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia se refiere a la posibilidad de revocar esta medida “por contrario imperio”, posibilidad expresamente recogida en esa norma al señalarse que “la falta de impulso procesal adecuado, por el solicitante de la suspensión, podrá dar lugar a la revocatoria por ésta, por contrario imperio”. Es ésta, ciertamente, una atribución un tanto ambigua, que permite revocar la medida cautelar previamente otorgada, siempre y cuando exista una “falta de impulso procesal adecuado”. La falta de impulso procesal se refiere a las obligaciones asumidas por las partes en el proceso cuyo incumplimiento acarrea distintas sanciones, en este caso, la revocatoria de la medida de suspensión de efectos. El artículo 136 no aclara sin embargo cuáles son las obligaciones cuyo incumplimiento –a través de la falta de impulso procesal- podría dar lugar a la aplicación de esta sentencia.

Este fue el punto concreto abordado en la sentencia de 28 de marzo de 2001, caso Rhone Poulenc Rorer de Venezuela S.A. En esa ocasión se había otorgado la medida cautelar de suspensión de efectos del acto impugnado imponiendo el juez la obligación de otorgar caución suficiente, obligación cumplida, sin embargo, fuera del lapso fijado a tales efectos por la Sala.

Pues bien, en la sentencia que se comenta, la Sala Político-Administrativa recuerda que, de exigirse caución, la parte accionante favorecida deberá “....efectuar todo lo necesario para satisfacer las exigencias requeridas por el órgano judicial, con el firme propósito de mantener la virtualidad de la medida cautelar que le ampara, so pena, de que, precisamente, tratándose de una medida de naturaleza temporal y excepcional, el órgano decisor advierta un decaimiento en el imperativo del interés de quien ha peticionado la suspensión de los efectos del acto impugnado...”. Obsérvese cómo, nuevamente, la Sala califica a la providencia cautelar del artículo 136 como una medida excepcional.

De no cumplirse tales obligaciones –continúa señalando la Sala- se producirá un “... decaimiento tácito del interés de quien pretende servirse o beneficiarse de la medida en cuestión...”. Conviene notar que el fallo fundamenta la posibilidad de “revocar por contrario imperio” la suspensión de efectos del acto impugnado por el decaimiento tácito del interés del recurrente. Se trata, en nuestra opinión, de una justificación innecesaria, pues tal “revocatoria” es consecuencia ex lege del incumplimiento de una carga procesal. Es, en definitiva, una sanción impuesta a la parte actora por el incumplimiento de una obligación específica asumida en el proceso.

Fijadas todas estas consideraciones, y observando que la parte actora no cumplió dentro del plazo fijado por la Sala la obligación de prestar caución pese haber efectuado diversas diligencias en el proceso, la sentencia declara “... procedente la solicitud de revocatoria por contrario imperio...”.

Podemos concluir que, de conformidad con el artículo 136, la parte que solicita y obtiene la medida cautelar debe otorgar la caución fijada por la sentencia –de ser el caso- dentro del lapso fijado para ello o, eventualmente, y antes que tal lapso precluya, solicitar la correspondiente prórroga por razones justificadas. Por tanto –y es conveniente insistir en esto- la exigencia de una caución actúa como condición resolutoria de la medida cautelar, esto es, que la medida surte plenos efectos aún cuando la parte recurrente no haya cumplido con esa carga y hasta tanto el juez contencioso-administrativo proceda a “revocar por contrario imperio” tal medida, de ser ese el supuesto.

A modo de conclusión.

La suspensión de efectos del acto administrativo, tanto en Venezuela como en el Derecho Comparado, ha sido instituida como la primera medida cautelar en el contencioso administrativo. Su regulación primaria se remonta a 1806, con la creación de la sección contencioso-administrativa del Consejo de Estado Francés. Por ello, la evolución de esa medida ha estado marcada por la evolución del sistema contencioso administrativo de un modelo objetivo y revisor, a un modelo subjetivo y garante de los derechos de los particulares. La evolución del contencioso administrativo ha potenciado el significado de esa medida cautelar; su importancia, sin embargo, no ha decaído ni siquiera ante la aparición de nuevas medidas cautelares en el contencioso administrativo. La reciente reforma del sistema francés –dirigido a adoptar varias medidas cautelares (référé)- sancionado en junio de 2000 –en vigencia desde 1 de enero de este año- es fiel reflejo de esta evolución.

Lo anterior ha supuesto la erradicación del carácter ejecutorio de los actos administrativos como dogma que se opone a las medidas cautelares en el contencioso administrativo. Ha supuesto, también, la consolidación de una nueva perspectiva de la jurisdicción contencioso-administrativa cuyo centro de gravedad se sitúa no ya en el principio de legalidad sino en la protección de los derechos subjetivos. Es bajo esa orientación –avalada por la Constitución de 1999- con la que debe plantearse el tema de la suspensión de efectos como medida cautelar. Ya no se trataría –escribe Eduardo García de Enterría- de una medida excepcional que pondría en cuestión “un principio general de la ordenación pública, que la tradición quiso ver en la ejecutoriedad necesaria de las decisiones de la Administración, sino de dar cobertura a la tutela judicial efectiva” (cfr.: Problemas del Derecho Público a comienzos de siglo, Civitas, Madrid, 2001, p. 55).

En consecuencia, la jurisprudencia que aquí se estudia ha de ser analizada muy detenidamente, pues la afirmación del carácter excepcional de la suspensión de efectos puede derivar en conclusiones adversas a la evolución del sistema contencioso administrativo en Venezuela. El principio sobre el que ha de girar esa medida es otro, de muy distinto matiz: el carácter expansivo de la suspensión de efectos del acto administrativo, en tanto medio instrumental para el ejercicio del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva. Es este, advertimos, el criterio que, con carácter general, ha propugnado la jurisprudencia de la Sala Político-Administrativa en relación con las medidas cautelares en el orden contencioso administrativo. Así, se ha afirmado que “... en virtud del derecho a la tutela judicial efectiva consagrada actualmente en los artículos 26 y 257 de la Constitución (...) el Juez contencioso administrativo se encuentra habilitado para emitir todo tipo de medida cautelar que se requiera en cada caso concreto, esto es, puede decretar todo tipo de mandamientos, -como la suspensión del acto recurrido, medidas positivas e incluso anticipativas- ante todo tipo de actividad o inactividad administrativa, incluyendo actos de efectos particulares o generales, actuaciones materiales, vías de hecho, abstenciones etc. Tal como se señaló precedentemente, todo Juez, por el hecho de tener la potestad de ejecutar o hacer ejecutar lo juzgado, ostenta un poder cautelar general que le permite tomar cualquier medida cautelar que resulte necesaria para la eficaz ejecución de lo juzgado...” (sentencia de 5 de abril de 2001, caso Sociedad de Corretaje de Seguros CASBU, número 00662).

ACTO ADMINISTRATIVO EN FIRME - Características – EJECUTORIEDAD Y EJECUTIVIDAD DEL ACTO - Diferencias
Dos características, pues se atribuyen al acto administrativo firme, su carácter ejecutivo y su carácter ejecutorio, que son conceptos distintos. El carácter ejecutivo dice relación a la obligatoriedad y a la idoneidad del acto administrativo firme como título de ejecución, en tanto que el carácter ejecutorio consiste en la facultad de la administración para ejecutar por sí misma tales actos. No siempre la administración tiene la facultad de ejecutar por sí misma sus decisiones, no obstante de ser obligatorias. Se trata así de actos administrativos ejecutivos, mas no ejecutorios. Actos administrativos como las Resoluciones 1970 de 30 de abril de 1985 y 1591 de 18 de mayo de 1989, mediante las cuales la Superintendencia Bancaria impuso al Banco Tequendama multa por la suma de $ 4.589.421, tienen, indudablemente, carácter ejecutivo, pero no son ejecutorios, porque la administración no puede ejecutarlos por sí misma, o, mejor, no puede ejecutarlos en sede administrativa, sino que debe recurrir a un procedimiento judicial, el de jurisdicción coactiva, instituido en los artículos 561 a 568 del Código de Procedimiento Civil y 68 y 252 del Código Contencioso Administrativo. También los mandamientos ejecutivos librados por las autoridades administrativas investidas de jurisdicción coactiva son providencias judiciales, autorizadas por el artículo 116, inciso 3 de la Constitución según el cual excepcionalmente la ley puede atribuir función jurisdiccional en materias precisas a determinadas autoridades administrativas. Por virtud de lo establecido en el artículo 66, numeral 3, del Código Contencioso Administrativo, los actos administrativos pierden su fuerza ejecutoria cuando al cabo de cinco años de estar en firme la administración no realiza los actos que le correspondan para ejecutarlos. Pero no por ello pierden tales actos su carácter ejecutivo, esto es, su idoneidad como títulos de ejecución. Para el caso es verdad, como dice el ejecutado, que entre la fecha en que ordenaron en firme los actos administrativos referidos y la en que se dictó el mandamiento de pago y, más aún, la fecha en que fue notificado ese mandamiento, transcurrieron más de cinco años. Sin embargo, no perdieron por ello, según lo explicado, su carácter ejecutivo. Habrían perdido así, su carácter ejecutorio, pero ya se dijo que tales actos no eran ejecutorios, nunca lo fueron, porque la administración no podía ejecutarlos por sí misma o, mejor, en sede administrativa, sino que debía recurrir al procedimiento judicial de jurisdicción coactiva.
Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Quinta.
Santa Fe de Bogotá, D. C., ocho (8) de noviembre de mil novecientos noventa y cinco (1995).
Consejera Ponente: Doctora Mirén de la Lombana de Magyaroff.
Referencia: Expediente número 0479.
Nación, Ministerio de Hacienda y Crédito Público, Superintendencia Bancaria, contra Banco Tequendama, Jurisdicción Coactiva.
SALVAMENTO DE VOTO
Por auto de 7 de noviembre de 1995 resolvió la Sala el recurso de apelación interpuesto por el ejecutado contra el mandamiento de pago proferido por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, Secretaría Administrativa, Subsecretaría Jurídica, Grupo de Cobro Coactivo, el 5 de octubre de 1994. No compartí la decisión adoptada, por las razones que expreso a continuación:
I
Teniendo como título ejecutivo la Resolución 1970 de 30 de abril de 1985, por medio de la cual la Superintendencia Bancaria impuso al Banco Tequendama multa por la suma de $4.589.421, y la Resolución 1591 de 18 de mayo de 1989, confirmatoria de la anterior, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, Secretaría Administrativa, Subsecretaría Jurídica, Grupo de Cobro Coactivo, libró mandamiento de pago el 5 de octubre de 1994 contra el Banco Tequendama por la suma indicada más los intereses y las costas del proceso.
Este auto fue notificado personalmente el 11 de noviembre de 1994.
Contra la providencia referida interpuso el ejecutado el recurso de apelación, que sustentó alegando falta de exigibilidad del título, básicamente por dos razones, según se explicará.
Para el mejor entendimiento de la primera de tales razones, cabe señalar que la Superintendencia Bancaria mediante la Resolución 1591 de 18 de mayo de 1989 resolvió los recursos de reposición interpuestos contra 32 Resoluciones, en el sentido de confirmarlas todas, y entre éstas la resolución 1979 de 30 de abril de 1985 por la cual se impuso la multa al Banco Tequendama. Una y otra resoluciones, que fueron notificadas y están ejecutoriadas, se aducen en este proceso como título ejecutivo.
Pues bien, dijo el ejecutado que la obligación no es exigible porque, para agotar la vía gubernativa, mediante una sola resolución se desataron los recursos de reposición interpuestos contra diferentes resoluciones por las cuales se impusieron diversas multas por motivos distintos; que en este caso específico, en proceso en que se pretendía adelantar conjuntamente cobro coactivo respecto de las 32 resoluciones referidas, ya se pronunciaron el Consejo de Estado por auto de 22 de marzo de 1991, en el sentido de revocar el mandamiento de pago, porque carecía de validez la acumulación pretendida (expediente 3.059); que más recientemente se ha pretendido iniciar un proceso de cobro coactivo respecto de cada una de tales resoluciones y que el Consejo de Estado, en uno de esos casos, por auto de 23 de septiembre de 1994, al resolver el recurso de apelación interpuesto contra el mandamiento de pago, advirtió que no podía pronunciarse de nuevo sobre el particular y decidió revocar la providencia apelada (expediente 420); y que cuando el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y el Consejo de Estado, al decidir la demanda de nulidad y restablecimiento presentada por el Banco Tequendama denegaron los pedimentos de nulidad de la totalidad de las nombradas resoluciones, y entre éstas la que acumuló todas las inicialmente dictadas para decidir el recurso de reposición en un solo acto, esas sentencias en nada pueden afectar ni tienen que ver con los procesos ejecutivos que nuevamente se adelanten contra el Banco Tequendama por las mismas obligaciones, porque no puede aceptarse que puedan volverse a renovar los juicios por jurisdicción coactiva.
Dijo también el ejecutado, y esta es la segunda de las razones de su apelación, que la Resolución 1591 de 18 de mayo de 1989 fue notificada el 30 de los mismos, lo que quiere decir que cuando fue dictado el mandamiento de pago, 5 de octubre de 1994, y, más aún, cuando se entabló la relación procesal de cobro coactivo, lo cual se realiza con la notificación del mandamiento de pago, que se efectuó el 11 de noviembre de 1994, habían transcurrido ya más de cinco años. Y señaló que de conformidad con lo establecido en el artículo 66 del Código Contencioso Administrativo los actos administrativos pierden su fuerza ejecutoria, esto es, su carácter de exigibles, en el evento de que hayan transcurrido más de cinco años de estar en firme sin que la administración haya realizado los actos que le correspondan para poder ejecutarlos que, en el caso de autos, era simplemente iniciar el proceso de cobro coactivo.
Y con base en las razones expuestas solicitó fuera revocado el mandamiento de pago.
II
El ejecutado, ya se dijo, sustentó el recurso de apelación alegando falta de exigibilidad del título, por dos razones que se examinarán en su orden.
1. Primera razón
Dispone el artículo 68, numeral 1, del Código Contencioso Administrativo, que prestan mérito ejecutivo por jurisdicción coactiva, siempre que en ellos conste una obligación clara, expresa y exigible, todo acto administrativo ejecutoriado que imponga a favor de la Nación, entre otras entidades, la obligación de pagar una suma líquida de dinero, en los casos previstos en la ley.
La Superintendencia Bancaria, diciendo ejercer su atribuciones y mediante la Resolución 1970 de 30 de abril de 1985, impuso al Banco Tequendama una multa por valor de $4.589.421, por el defecto de encaje en que, según se lee en esa resolución, incurrió durante el mes de agosto de 1984. La multa impuesta debía ser pagada dentro de los cinco días siguientes a la ejecutoria de esa providencia, según lo dispuesto en la misma.
Contra la resolución anterior se interpuso el recurso de reposición, que fue decidido mediante la 1591 de 18 de mayo de 1989, en el sentido de confirmarla.
Estas resoluciones se encuentran ejecutoriadas.
Luego, prestan mérito ejecutivo por jurisdicción coactiva contra el Banco Tequendama.
No desvirtúa la conclusión anterior la circunstancia de que mediante la Resolución 1591 de 18 de mayo de 1989 hubieran sido decididos conjuntamente los recursos de reposición interpuestos contra la Resolución 1970 de 30 de abril de 1985 y contra otras varias resoluciones, porque esa circunstancia no resta firmeza a tales actos, ni por ello la obligación que contienen deja de ser clara, expresa o exigible.
Por otra parte, alega el demandante que mediante auto de 22 de marzo de 1991 decidió el Consejo de Estado revocar el mandamiento de pago conjunto porque debió ser individual (expediente 3.059), y que posteriormente, cuando se pretendió iniciar un proceso de cobro coactivo respecto de cada una de esas resoluciones, el Consejo de Estado, en uno de tales casos, por auto de 23 de septiembre de 1994, al resolver el recurso de apelación, advirtió que no podía pronunciarse de nuevo sobre el particular y decidió en consecuencia revocar el mandamiento de pago (expediente 420).
Sin embargo de lo anterior es de advertir que el auto por el cual se revoca un mandamiento de pago dictado frente a varios títulos ejecutivos, por considerar que debió haberse dictado un mandamiento de pago por cada uno en sendos procesos, no impide la iniciación de nuevos procesos, porque la providencia que así lo disponga no es sentencia de aquéllas a que la ley, concretamente el artículo 331 del Código de Procedimiento Civil, atribuye fuerza de cosa juzgada que la haga inmutable y definitiva.
Finalmente debe advertirse que el mandamiento ejecutivo debe dictarse, dice el artículo 497 del Código de Procedimiento Civil, cuando se encuentran establecidos dos requisitos, a saber, que la demanda se haya presentado con arreglo a la ley y que a la misma se haya acompañado documento que preste mérito ejecutivo. Satisfechos uno y otro presupuestos, establece la norma, el juez ha de ordenar al demandado que cumpla la obligación. Entonces, los recursos que proceden contra el mandamiento de pago tienen por objeto, exclusivamente, verificar si dicho auto se dictó en presencia de una demanda en forma y de un documento que presta mérito ejecutivo. Demanda en forma y título ejecutivo son los factores de discusión admisibles como razones para interponer los recursos. Así, pues, el superior deberá confirmar el mandamiento de pago dictado sobre tales supuestos. Debe señalarse, no obstante, que por la especial naturaleza del proceso de jurisdicción coactiva no es necesario que medie demanda; basta el título ejecutivo.
Quiere lo anterior decir que hechos como los planteados por el ejecutado no son razones para recurrir, sino que deben ser propuestos como excepciones y ser probados. Son excepciones, como es sabido, los hechos que el demandado opone a los alegados por el demandante, para destruir sus pretensiones o modificarlas o diferir sus actos.
2. Segunda razón
Dice el ejecutado que la Resolución 1591 de 18 de mayo de 1989, confirmatoria de la 1970 de 30 de abril de 1985, fue notificada el 30 de mayo de 1989, es decir, que el 5 de octubre de 1994, fecha en que se dictó el mandamiento de pago, y, más aún, cuando se entabló la relación procesal de cobro coactivo con la notificación de ese mandamiento el 11 de noviembre de 1994, habían transcurrido más de cinco años, y que por lo mismo, de conformidad con lo establecido en el artículo 66 del Código había perdido su fuerza ejecutoria, esto es, su carácter de exigible.
Pues bien, el artículo 64 del Código Contencioso Administrativo, dice así:
“Artículo 64. Carácter ejecutivo y ejecutorio de los actos administrativos. Salvo norma expresa en contrario, los actos que queden en firme al concluir el procedimiento administrativo serán suficientes, por sí mismo, para que la administración pueda ejecutar de inmediato los actos necesarios para su cumplimiento. La firmeza de tales actos es indispensable para la ejecución contra la voluntad de los interesados.
Dos características, pues, se atribuyen al acto administrativo firme, su carácter ejecutivo y su carácter ejecutorio, que son conceptos distintos. El carácter ejecutivo dice relación a la obligatoriedad y a la idoneidad del acto administrativo firme como título de ejecución, en tanto que el carácter ejecutorio consiste en la facultad de la administración para ejecutar por sí misma tales actos.
Ese, que es el sentido de la norma, es también el criterio de los más autorizados doctrinantes. Así, Sayagés Laso enseña al respecto:
“En principio el acto administrativo una vez perfeccionado produce todos sus efectos y por lo mismo, cuando requiere ser llevado a los hechos, puede y debe ser ejecutado. Es la regla general. Esta particular característica del acto administrativo se denomina ejecutividad.
No debe confundirse ese carácter con la ejecutoriedad, que es la posibilidad de la administración de ejecutar el acto por sí misma, incluso en caso de resistencia abierta o pasiva de las personas afectadas, pudiendo acudir en tal caso diversas medidas de coerción.” (Sayagues Laso, Enrique, Tratado de Derecho Administrativo. Montevideo, 1963, t. I, p. 490).
Gordillo caracteriza el acto administrativo como exigible u obligatorio, señalando con ello que debe cumplirse, y toma como característica aparte su eventual ejecutoriedad. Así, dice, el acto administrativo “es ejecutorio cuando la administración tenga otorgados por el orden jurídico, expresamente o en forma razonablemente implícita, los medios para hacerlos cumplir ella misma por la coerción, y que no lo es cuando deba recurrir a la justicia para lograr su cumplimiento.” (Gordillo, Agustín, Teoría General del Derecho Administrativo. Madrid, Instituto de Estudios de Administración Local, 1984, p. 336).
Marienhoff es de la siguientes opinión:
“La ‘ejecutoriedad’ del acto administrativo significa que, por principio, la administración misma y con sus propios medios lo hace efectivo, poniéndolo en práctica. Tal es el ‘principio’ que, desde luego, reconoce excepciones. Estas últimas dependen del sistema jurídico imperante en el lugar de que se trate.
La posibilidad de que la propia administración pública haga efectivos o ponga en práctica los actos administrativos que emita, integra una de las tantas ‘potestades’ de la administración: la imperativa o de mando.
A esa ‘ejecutoriedad’, los autores franceses –inicialmente Hauriou– la llaman ‘action d’office’ o ‘preálable’, entendiendo por ‘privilége du préalable’ , la posición que tiene la administración pública al atenerse a su propia decisión ‘antes’ de toda verificación por la justicia.
La ejecutoriedad, cuyo concepto ya quedó expuesto, no debe ser confundida con la ‘ejecutividad’, o sea con la ‘exigibilidad’. Estas últimas son características de todo acto administrativo que esté en condiciones de ser exigido o cumplido. La ‘ejecutoriedad’, en cambio, es la potestad que, por principio, tiene la administración pública de hacer cumplir por sí misma los actos que emita.” (Marienhoff, Miguel S. Tratado de Derecho Administrativo. Buenos Aires, Abeledo–Perrot, 1988, t. II, ps. 374 y 375.
Cassagne, quien con Fiorini entiende que la ejecutividad caracteriza el acto administrativo como título suficiente de ejecución, advierte que esa característica nada tiene que ver con la ejecutoriedad, que es “la posibilidad de ejecutar el acto por parte de la administración pública sin acudir al órgano judicial”. (Cassagne, Juan Carlos, La Ejecutoriedad del Acto Administrativo. Buenos Aires, Abeledo–Perrot, 1971, pp. 50 a 52).
Dromi, por su parte, señala:
“La ejecutividad es sinónimo de eficacia del acto, es la regla general de los actos administrativos y consiste en el principio de que todo acto una vez perfeccionado produce todos sus efectos, sin que se difiera su cumplimiento.
Este carácter de exigibilidad proviene del cumplimiento de todos los requisitos que hacen a la existencia del acto, no se lo debe confundir con la ejecutoriedad del acto, que como veremos luego, es la posibilidad de la administración, otorgada por el orden jurídico de ejecutar por sí misma el acto, pudiendo acudir a diversas medidas de coerción para asegurar su cumplimiento. Exigibilidad, ejecutividad u obligatoriedad inmediata significan lo mismo, y son expresiones distintas de lo que representa la ejecutoriedad y pueden existir sin ella. La ejecutividad proviene de la validez del acto, mientras la ejecutoriedad se asienta en la eficacia.
. . .
La ejecutoriedad del acto adminsitrativo significa que la misma administración por medios propios lo pone en práctica y lo hace efectivo, en ejercicio de facultades otorgadas por el ordenamiento jurídico en forma expresa o, razonablemente implícita.” (Dromi, José Roberto, Acto Administrativo, Ejecución, Suspensión y Recursos . Buenos Aires, Ediciones Macchi, 1973, pp 21 y 22).
Entre los doctrinantes nacionales, Sánchez Torres, al referirse a la ejecutoriedad de los actos administrativos, dice así:
“Hace referencia a que ese acto administrativo, que busca la producción de unos determinados efectos jurídicos, que se presume expedido de acuerdo con la ley y que es obligatorio para el administrado, puede ser ejecutado directamente por la administración, sin necesidad de que intervenga ninguna otra autoridad del Estado.
. . .
La ejecutoriedad no se confunde con la ejecutividad. Esta es propia de cualquier acto administrativo, en cuanto significa la condición del acto que puede ser efectuado. Ejecutividad equivale, por lo tanto, a eficacia en general. La ejecutoriedad es propia solamente de los actos que imponen deberes positivos o negativos; ella presupone que el acto sea ejecutivo, es decir, eficaz, y consiste en un modo particular de comportarse tal eficacia que no tiene razón de ser sino en los actos de esta categoría: la posibilidad para la administración de realizar el contenido del acto con el uso inmediato de los medios coercitivos.
. . .
La ejecutividad es sinónimo de eficacia del acto, es la regla general de los actos administrativos y consiste en el principio de que todo acto una vez perfeccionado produce todos sus efectos, sin que se diera su cumplimiento.
Este carácter de exigibilidad proviene del cumplimiento de todos los requisitos que hacen a la existencia del acto, con la posibilidad de acudir a diversas medidas de coerción para asegurar su cumplimiento.
Exigibilidad, ejecutividad y obligatoriedad inmediata significan lo mismo, y son expresiones distintas de lo que representa la ejecutoriedad y pueden existir sin ella.
La ejecutoriedad, expresa el contenido operativo, que tiene el acto administrativo, independientemente del procedimiento de ejecución, para relizarse directamente por medio de los órganos estatales en ejercicio de la función administrativa.” (Sanchez Torres, Carlos Ariel, Teoría General del Acto Administrativo. Medellín, Biblioteca Jurídica Diké, 1995, pp. 103 a 106).
No siempre la administración tiene la facultad de ejecutar por sí misma sus decisiones, no obstante ser éstas obligatorias. Se trata así de actos administrativos ejecutivos, mas no ejecutorios. Dice Dromi, citando un ejemplo de Gordillo, que “la declaración impositiva de que un habitante debe una determinada suma de dinero al fisco, es ejecutiva pues debe cumplirse, pero no es ejecutoria, pues la administración no puede ella misma vender los bienes del individuo para cobrar la deuda, pues deberá recurrir a la justicia para que dicha ejecución se efectúe” (op. cit., p. 24).
Actos administrativos como las Resoluciones 1979 de 30 de abril de 1985 y 1951 de 18 de mayo de 1989, mediante las cuales la Superintendencia Bancaria impuso al Banco Tequendama multa por la suma de $4.589.421 tienen, indudablemente, carácter ejecutivo, pero no son ejecutorios, porque la administración no puede ejecutarlos por sí misma o, mejor, no puede ejecutarlos en sede administrativa, sino que debe recurrir a un procedimiento judicial, el de jurisdicción coactiva, instituido en los artículos 561 a 568 del Código de Procedimiento Civil y 68 y 252 del Código Contencioso Administrativo. También los mandamientos ejecutivos librados por las autoridades administrativas investidas de jurisdicción coactiva son providencias judiciales, autorizadas por el artículo 116, inciso tercero, de la Constitución, según el cual excepcionalmente la ley puede atribuir función jurisdiccional en materias precisas a determinadas autoridades administrativas.
Por virtud de lo establecido en el artículo 66, numeral 3, del Código Contencioso Administrativo, los actos administrativos pierden su fuerza ejecutoria cuando al cabo de cinco años de estar en firme la administración no realiza los actos que le correspondan para ejecutarlos. Pero no por ello pierden tales actos su carácter ejecutivo, esto es, su idoneidad como títulos de ejecución.
Para el caso es verdad, como dice el ejecutado, que entre la fecha en que quedaron en firme los actos administrativos referidos y la en que se dictó el mandamiento de pago y, más aún, la fecha en que fue notificado ese mandamiento, transcurrieron más de cinco años. Sin embargo, no perdieron por ello, según lo explicado, su carácter ejecutivo. Habrían perdido, sí, su carácter ejecutorio, pero ya se dijo que tales actos no eran ejecutorios, nunca lo fueron, porque la administración no podría ejecutarlos por sí misma o mejor, en sede administrativa, sino que debía recurrir al procedimiento judicial de jurisdicción coactiva.
III
Por lo expuesto, debió confirmarse el auto de 5 de octubre de 1994 dictado por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, Secretaría Administrativa, Subsecretaría Jurídica, Grupo de Cobro Coactivo, mediante el cual libró mandamiento de pago contra el Banco Tequendama por la suma de $4.589.421, más los intereses y las costas del proceso.
Mario Alario Méndez.

[1] María Amparo Grau http://www.badellgrau.com/?page=render&params=id%3D11531553141010103&menu_id=m-115133237542
[2] http://www.badellgrau.com/?page=render&params=id%3D11541904114936&menu_id=m-115133237542

Tema 4

Universidad Central de Venezuela
Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas.
Escuela de Derecho. Derecho Administrativo II Tema 4.1
Prof. Irene Loreto G.

:: LA SUSPENSIÓN DE EFECTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO EN LA JURISPRUDENCIA DE LA SALA POLÍTICO-ADMINISTRATIVA

Una de las principales incidencias formales de la Constitución de 1999 sobre el sistema contencioso-administrativo atañe al explícito reconocimiento –en su artículo 26- del derecho a la tutela judicial efectiva. Incidencia formal, señalamos, pues este derecho había sido reconocido por doctrina y jurisprudencia bajo la vigencia de la Constitución de 1961. Así, la tutela judicial efectiva permite al particular, como enseña González Pérez, acceder sin dilaciones indebidas a la jurisdicción; participar en un debido proceso y obtener una sentencia justa y ejecutable, aún coactivamente, por el Poder Judicial (“Estudio Preliminar” en Comentarios a la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa [Ley 29/1998, de 13 de julio] Tomo I, Tercera Edición, Editorial Civitas, 1998, p. 87). La posibilidad de obtener una sentencia justa y efectiva presupone el poder cautelar del juez, desde que las medidas preventivas se dirigen, precisamente, a evitar que la sentencia definitiva quede ilusoria. El derecho a obtener una protección cautelar es, por tanto, instrumento para el ejercicio de la tutela judicial. Así lo ha entendido el Tribunal Constitucional español al señalar, en sentencia de 17 de diciembre de 1992, número 1445/1987, que “la tutela judicial no es tal sin medidas cautelares que aseguren el efectivo cumplimiento de la resolución definitiva que recaiga en el proceso”.

Dentro del sistema de medidas cautelares previsto en el ordenamiento contencioso administrativo venezolano encontramos la suspensión de efectos del acto administrativo impugnado (vid. artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Venezuela). La Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en tres sentencias dictadas en el año 2001, se ha pronunciado sobre el carácter de esa medida cautelar y sobre sus requisitos de procedencia, sentencias cuyo análisis abordaremos en este estudio. Pero antes de ponderar cuál ha sido el criterio mantenido en esta novedosa jurisprudencia, conviene resumir la evolución de la medida cautelar prevista en el artículo antes citado.

I. La suspensión de efectos del acto impugnado como medida cautelar.

1. Su origen jurisprudencial.

La suspensión del acto administrativo impugnado mediante el recurso contencioso administrativo de nulidad, como medida cautelar que puede adoptar el juez, tiene su origen en la jurisprudencia, en concreto, en la sentencia de la Sala Político-Administrativa de 4 de diciembre de 1967, caso Lanman y Kemp, la cual sujetó su procedencia a la ponderación de la presunción del buen derecho alegado y el periculum in mora, esto es, el “gravamen irreparable para el caso de que la decisión que dicte este Supremo Tribunal al resolver sobre el fondo del asunto sea favorable a las pretensiones de la actora”. Si bien la sentencia no efectúa ningún otro pronunciamiento, de ella se deriva que la suspensión cautelar de los efectos del acto administrativo impugnado es una decisión que puede adoptarse sin necesidad de previa habilitación legal, al ser inherente a las potestades que ostenta el juez contencioso administrativo. Una premisa que sería reiterada luego, expresamente, por la jurisprudencia.

2. La evolución de la jurisprudencia: de su carácter excepcional a su incardinación dentro del derecho a la tutela judicial efectiva.

La suspensión de efectos fue incorporada posteriormente en el artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, cuyo tenor es el que sigue: “a instancia de parte, la Corte podrá suspender los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, cuya nulidad haya sido solicitada, cuando así lo permita la Ley o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la sentencia definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso”. Inequívoco carácter cautelar de esta medida, reconocida como tal en la temprana jurisprudencia de la Sala Político-Administrativa, aunque, sin embargo, con un carácter restrictivo.

Así, en lo que podría considerarse una primera etapa de la jurisprudencia, la medida cautelar contenida en el artículo 136 se consideró una excepción al principio de ejecutividad y ejecutoriedad de los actos administrativos que, como tal, procedía sólo ante casos tasados y excepcionales (en este sentido, la sentencia de la Sala Político-Administrativa de 22 de febrero de 1995, caso Angel Enrique Zambrano. En doctrina, véanse los comentarios de Canova González, Antonio, Reflexiones para la reforma del sistema Contencioso Administrativo Venezolano, Editorial Sherwood, Caracas, 1998, pp. 253 y siguientes y Ortiz Alvarez, Luis, La protección cautelar en el contencioso administrativo, Editorial Sherwood, Caracas, 1999, pp. 252 y siguientes).

Cabe acotar, en este sentido, que la medida cautelar prevista en el artículo 136 no supone la desaparición del efecto ejecutorio de los actos administrativos: el principio de autotutela ejecutiva no choca contra el derecho a la tutela judicial efectiva –así lo ha aceptado expresamente el Tribunal Constitucional español en sentencias de fechas 17 y 21 de julio de 1982– pues esta medida parte siempre del equilibro entre las prerrogativas de la Administración y el derecho a la tutela judicial efectiva de los particulares. Se ha señalado así que “... el reconocimiento de la constitucionalidad del privilegio de autotutela no puede hacerse a costa de un principio más explícito en la Constitución y, además, en el capítulo de derechos fundamentales (...) el de la tutela ‘judicial’ y aun ‘efectiva’ no simplemente formularia o formal. La esencia de las medidas cautelares es, justamente, evitar las frustraciones de los fallos judiciales de fondo, de modo que no resulten ‘desprovistos de eficacia’, consolidando las situaciones que resulten contrarias al derecho según el propio fallo ...”( García de Enterría, Eduardo, La Batalla por las medidas cautelares, segunda Edición ampliada, Civitas, 1995, p. 314). La posibilidad de efectuar esta ponderación de intereses queda resguardada incluso en la propia redacción del artículo 136, que sujeta la procedencia de tal medida a “las circunstancias del caso”. Por ello, en la resolución de esta medida cautelar, y además de los requisitos tradicionales referidos a la presunción del buen derecho y al periculum in mora, el juez deberá ponderar el interés general que puede exigir la ejecución del acto administrativo impugnado. Interés general que si bien puede impedir la adopción de esta medida cautelar, no puede impedir la adopción de cualquier otra medida preventiva que resulte cónsona con tal interés público, lo cual evidencia la importancia del poder cautelar general del juez contencioso administrativo. Eventualmente, y también en protección de ese interés público, puede exigirse la constitución de una caución.

De lo anterior deriva que la medida recogida en el artículo 136 no es la excepción a ningún principio general. Antes por el contrario, y dada su conexión con el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, esta medida preventiva debe siempre interpretarse extensivamente, a favor de la protección de ese derecho fundamental. La segunda etapa de la jurisprudencia, en la interpretación de esta norma, se inclina por esta posición: en este sentido se expresó la conocida sentencia de la Sala Político–Administrativa de 15 de noviembre de 1995, caso Lucia Hernández, y las decisiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo del 5 de mayo de 1997, recaídas en el caso PepsiCola. Se ha considerado, en definitiva, que el artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia “... no es más que una manifestación del poder cautelar general del juez contencioso, que encuentra justificación, en primer lugar, en la potestad judicial de ejecutar o hacer ejecutar lo juzgado en el caso concreto –tal como se dejó establecido en sentencia de esta Sala de fecha 15 de noviembre de 1995, caso Lucía Hernández– y en segundo lugar, en el deber del órgano jurisdiccional de asegurar la eficacia de esa ejecución del fallo. Es en definitiva, el reflejo de la íntima relación existente entre el derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva, siendo esta última además, la garantía del derecho fundamental al acceso a la justicia y al debido proceso (artículo 68 de la Constitución) ...” (sentencias de la Sala Político-Administrativa de 30 de julio de 1998, caso Juan Rafael Gómez, y del 16 de diciembre de 1998, caso Carmen Teresa Brea.).

La Constitución de 1999, y en concreto, su artículo 26, no aportan nada novedoso a esta situación. En todo caso, reafirman que el artículo 136, en tanto instrumento para la efectividad del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, debe ser interpretado extensivamente, sin perjuicio de la necesaria ponderación del interés general que motiva toda la actuación de la Administración y cuya específica protección dimana del artículo 141 constitucional.

II. La reciente interpretación de la Sala Político-Administrativa.

Sin embargo, la interpretación dada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en torno al artículo 136, considera nuevamente al artículo 136 como una medida excepcional frente al principio general de la ejecutividad de los actos administrativos. La jurisprudencia, además, se ha pronunciado sobre otros dos aspectos: los requisitos de procedencia de esta medida preventiva y la posibilidad de revocar ésta por “contrario imperio”.

1. Su aparente carácter excepcional

La sentencia de la Sala Político-Administrativa de 6 de febrero de 2001, número 63, caso Aserca Airlines, al pronunciarse sobre la naturaleza de la figura comprendida en el artículo 136, afirmó que ésta “... constituye una medida excepcional a los principios de ejecutividad y de ejecutoriedad del acto administrativo, derivados de la presunción de legalidad de la cual están investidas las actuaciones de la Administración...”. En otra sentencia de esa misma fecha, recaída en el caso Mervin Antonio Peley Quintero, número 68, se reiteró este criterio, al afirmarse que el artículo 136 consagra una media preventiva mediante la cual “...haciendo excepción al principio de ejecutoriedad del acto administrativo, consecuencia de la presunción de legalidad, se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del auto, porque ello podría constituir un atentado a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso...”. Idéntico pronunciamiento lo encontramos en la sentencia de 6 de marzo de 2001, caso Santa Caterina da Siena s.r.l., número 277, y en la sentencia de 28 de marzo de 2001, caso Rhone Poulenc Rorer de Venezuela S.A., número 00507, conforme a la cual “... la excepcional medida cautelar de la suspensión de los efectos de un acto administrativo impugnado (...) se constituye en una restricción legítima al carácter de ejecutoriedad de todo acto administrativo...”.

Este criterio supone una vuelta a la primera interpretación dada por la jurisprudencia en torno al artículo 136, esto es, la concepción de esta medida como una excepción al principio de ejecutividad y ejecutoriedad de los actos administrativos y en consecuencia, la aplicación del principio conforme al cual las excepciones deben siempre interpretarse restrictivamente. Es ésta, precisamente, la consecuencia derivada de la jurisprudencia de la Sala Político-Administrativa que aquí analizamos: el carácter restrictivo de la medida cautelar contenida en el artículo 136, lo que supone la estricta aplicación de sus requisitos de procedencia.

La proyección del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva sobre la medida cautelar de suspensión de efectos del acto impugnado debería apuntar hacia una dirección contraria, esto es, la interpretación amplia del artículo 136 en el sentido más favorable a tal derecho fundamental (principio pro actione).

2. Requisitos de procedencia

A la par de afirmar el carácter excepcional de la suspensión de efectos, la jurisprudencia se pronuncia sobre sus requisitos de procedencia. En primer lugar, se analiza el supuesto expresamente consagrado en el artículo 136, a saber, los “perjuicios irreparables o de difícil reparación por la sentencia definitiva”. Así, para dictar esta providencia cautelar debe el juez valorar la existencia del periculum in mora. La amenaza de daño irreparable –entiende la Sala Político-Administrativa- debe estar “... sustentada en un hecho cierto y comprobable que deje en el ánimo del sentenciador la certeza que, de no suspenderse los efectos del acto, se le estaría ocasionando al interesado un daño irreparable o de difícil reparación por la definitiva...” (sentencia de 6 de marzo de 2001, caso Santa Caterina da Siena s.r.l.). Nótese que la exhaustividad requerida para comprobar la procedencia de este requisito encuentra su punto de anclaje en el carácter restrictivo de esta medida.

Pero no basta con la comprobación de este requisito. Por el contrario, la procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos supone también la prueba de la apariencia del derecho alegado (fumus boni iuris), pese a que ello no se contempla, expresamente, en el artículo 136. En el fallo de 6 de febrero de 2001, caso Aserca, la Sala sostuvo que “... si bien la norma citada otorga al juez contencioso-administrativo un amplio poder de apreciación y ponderación en relación con la conveniencia de esta medida, debe también verificar los requisitos de procedencia de toda medida cautelar, esto es, no solamente, el peligro en la demora, sino también la presunción grave del derecho que se reclama, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia del caso concreto, el fumus boni iuris es el fundamento mismo de la protección cautelar pues, en definitiva, sólo a quien posea la razón en juicio pueden causársele perjuicios que deban ser evitados...”. Este criterio sería luego retomado en la sentencia de 6 de marzo de 2001, caso Santa Caterina da Siena s.r.l., al señalarse que “... el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada requiere además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, ésta, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso. Consecuentemente el referido principio se encuentra necesariamente inmerso en las exigencias requeridas en el artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia para acordar la suspensión de efectos, cuando alude la norma en referencia que la medida será acordada teniendo en cuenta las circunstancias del caso ...”. En definitiva deben comprobarse “... los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama...” (sentencia de 6 de marzo de 2001, caso Mervin Antonio Peley Quintero).

Convendría precisar que el análisis de estos requisitos concurrentes, como antes apuntábamos, debe favorecer siempre a la protección cautelar, esto es, debe regir la interpretación más favorable a la parte actora. Criterio que, ciertamente, no aparece reflejado en las sentencias que se comentan.

3. La ponderación del interés general. La exigencia de caución.

La ponderación del interés general no es, aclaramos, un requisito de procedencia de la medida cautelar; es, más bien, una cláusula que permitiría sustituir la suspensión de efectos del acto impugnado por otra medida cautelar cónsona con el interés general que debe tutelar el juez contencioso administrativo. Como ha destacado la doctrina, la ponderación del interés público ha sido efectuada por la reciente jurisprudencia al precisar la procedencia de las medidas cautelares en el ámbito contencioso administrativo (Cfr.: Boscán de Ruesta, Isabel, “La suspensión de la ejecución de los actos administrativos individuales o particulares”, en Revista de Derecho Administrativo número 8, Caracas, 2000, p. 98).

Se refiere específicamente a este supuesto la sentencia de 28 de marzo de 2001, caso Rhone Poulenc Rorer de Venezuela S.A.. Conforme este fallo, la procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos requiere la concurrencia del “peligro de mora” y de la “apariencia de buen derecho”. Precisa, además, que el juez debe ponderar los “... intereses en conflicto, esto es, el examen previo sobre el perjuicio o menoscabo que pudiera sufrir la consecución de los fines públicos con la adopción de la medida cautelar o, las situaciones que pudieren irradiarse a terceros en detrimento de su posición jurídica...”. Ponderación del interés público que, insistimos, no puede negar el derecho a la tutela cautelar: su efecto debe limitarse, por tanto, a la sustitución de la medida de suspensión por otra providencia cautelar.

Además, según este fallo, y de conformidad con lo preceptuado en el artículo 136, el juez “...en aras de mantener el debido equilibrio entre la tutela judicial efectiva del particular y los fines públicos...”, puede otorgar la medida cautelar bajo una condición resolutoria, a saber, que “...el particular otorgue garantía suficiente sobre las resultas del juicio interpuesto, esto es, que en caso de resultar infundada su pretensión judicial, la Administración tenga la oportunidad de acometer la ejecución expedita del acto administrativo que temporalmente le ha sido suspendido por una orden judicial...”. Es esa, acotamos, una medida adicional que puede adoptarse a fin de proteger el interés público lesionado por la suspensión de efectos del acto recurrido.

4. Revocatoria por contrario imperio. La caución como condición resolutoria de la medida cautelar.

Otro aspecto tratado en la reciente jurisprudencia de la Sala Político-Administrativa sobre el artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia se refiere a la posibilidad de revocar esta medida “por contrario imperio”, posibilidad expresamente recogida en esa norma al señalarse que “la falta de impulso procesal adecuado, por el solicitante de la suspensión, podrá dar lugar a la revocatoria por ésta, por contrario imperio”. Es ésta, ciertamente, una atribución un tanto ambigua, que permite revocar la medida cautelar previamente otorgada, siempre y cuando exista una “falta de impulso procesal adecuado”. La falta de impulso procesal se refiere a las obligaciones asumidas por las partes en el proceso cuyo incumplimiento acarrea distintas sanciones, en este caso, la revocatoria de la medida de suspensión de efectos. El artículo 136 no aclara sin embargo cuáles son las obligaciones cuyo incumplimiento –a través de la falta de impulso procesal- podría dar lugar a la aplicación de esta sentencia.

Este fue el punto concreto abordado en la sentencia de 28 de marzo de 2001, caso Rhone Poulenc Rorer de Venezuela S.A. En esa ocasión se había otorgado la medida cautelar de suspensión de efectos del acto impugnado imponiendo el juez la obligación de otorgar caución suficiente, obligación cumplida, sin embargo, fuera del lapso fijado a tales efectos por la Sala.

Pues bien, en la sentencia que se comenta, la Sala Político-Administrativa recuerda que, de exigirse caución, la parte accionante favorecida deberá “....efectuar todo lo necesario para satisfacer las exigencias requeridas por el órgano judicial, con el firme propósito de mantener la virtualidad de la medida cautelar que le ampara, so pena, de que, precisamente, tratándose de una medida de naturaleza temporal y excepcional, el órgano decisor advierta un decaimiento en el imperativo del interés de quien ha peticionado la suspensión de los efectos del acto impugnado...”. Obsérvese cómo, nuevamente, la Sala califica a la providencia cautelar del artículo 136 como una medida excepcional.

De no cumplirse tales obligaciones –continúa señalando la Sala- se producirá un “... decaimiento tácito del interés de quien pretende servirse o beneficiarse de la medida en cuestión...”. Conviene notar que el fallo fundamenta la posibilidad de “revocar por contrario imperio” la suspensión de efectos del acto impugnado por el decaimiento tácito del interés del recurrente. Se trata, en nuestra opinión, de una justificación innecesaria, pues tal “revocatoria” es consecuencia ex lege del incumplimiento de una carga procesal. Es, en definitiva, una sanción impuesta a la parte actora por el incumplimiento de una obligación específica asumida en el proceso.

Fijadas todas estas consideraciones, y observando que la parte actora no cumplió dentro del plazo fijado por la Sala la obligación de prestar caución pese haber efectuado diversas diligencias en el proceso, la sentencia declara “... procedente la solicitud de revocatoria por contrario imperio...”.

Podemos concluir que, de conformidad con el artículo 136, la parte que solicita y obtiene la medida cautelar debe otorgar la caución fijada por la sentencia –de ser el caso- dentro del lapso fijado para ello o, eventualmente, y antes que tal lapso precluya, solicitar la correspondiente prórroga por razones justificadas. Por tanto –y es conveniente insistir en esto- la exigencia de una caución actúa como condición resolutoria de la medida cautelar, esto es, que la medida surte plenos efectos aún cuando la parte recurrente no haya cumplido con esa carga y hasta tanto el juez contencioso-administrativo proceda a “revocar por contrario imperio” tal medida, de ser ese el supuesto.

A modo de conclusión.

La suspensión de efectos del acto administrativo, tanto en Venezuela como en el Derecho Comparado, ha sido instituida como la primera medida cautelar en el contencioso administrativo. Su regulación primaria se remonta a 1806, con la creación de la sección contencioso-administrativa del Consejo de Estado Francés. Por ello, la evolución de esa medida ha estado marcada por la evolución del sistema contencioso administrativo de un modelo objetivo y revisor, a un modelo subjetivo y garante de los derechos de los particulares. La evolución del contencioso administrativo ha potenciado el significado de esa medida cautelar; su importancia, sin embargo, no ha decaído ni siquiera ante la aparición de nuevas medidas cautelares en el contencioso administrativo. La reciente reforma del sistema francés –dirigido a adoptar varias medidas cautelares (référé)- sancionado en junio de 2000 –en vigencia desde 1 de enero de este año- es fiel reflejo de esta evolución.

Lo anterior ha supuesto la erradicación del carácter ejecutorio de los actos administrativos como dogma que se opone a las medidas cautelares en el contencioso administrativo. Ha supuesto, también, la consolidación de una nueva perspectiva de la jurisdicción contencioso-administrativa cuyo centro de gravedad se sitúa no ya en el principio de legalidad sino en la protección de los derechos subjetivos. Es bajo esa orientación –avalada por la Constitución de 1999- con la que debe plantearse el tema de la suspensión de efectos como medida cautelar. Ya no se trataría –escribe Eduardo García de Enterría- de una medida excepcional que pondría en cuestión “un principio general de la ordenación pública, que la tradición quiso ver en la ejecutoriedad necesaria de las decisiones de la Administración, sino de dar cobertura a la tutela judicial efectiva” (cfr.: Problemas del Derecho Público a comienzos de siglo, Civitas, Madrid, 2001, p. 55).

En consecuencia, la jurisprudencia que aquí se estudia ha de ser analizada muy detenidamente, pues la afirmación del carácter excepcional de la suspensión de efectos puede derivar en conclusiones adversas a la evolución del sistema contencioso administrativo en Venezuela. El principio sobre el que ha de girar esa medida es otro, de muy distinto matiz: el carácter expansivo de la suspensión de efectos del acto administrativo, en tanto medio instrumental para el ejercicio del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva. Es este, advertimos, el criterio que, con carácter general, ha propugnado la jurisprudencia de la Sala Político-Administrativa en relación con las medidas cautelares en el orden contencioso administrativo. Así, se ha afirmado que “... en virtud del derecho a la tutela judicial efectiva consagrada actualmente en los artículos 26 y 257 de la Constitución (...) el Juez contencioso administrativo se encuentra habilitado para emitir todo tipo de medida cautelar que se requiera en cada caso concreto, esto es, puede decretar todo tipo de mandamientos, -como la suspensión del acto recurrido, medidas positivas e incluso anticipativas- ante todo tipo de actividad o inactividad administrativa, incluyendo actos de efectos particulares o generales, actuaciones materiales, vías de hecho, abstenciones etc. Tal como se señaló precedentemente, todo Juez, por el hecho de tener la potestad de ejecutar o hacer ejecutar lo juzgado, ostenta un poder cautelar general que le permite tomar cualquier medida cautelar que resulte necesaria para la eficaz ejecución de lo juzgado...” (sentencia de 5 de abril de 2001, caso Sociedad de Corretaje de Seguros CASBU, número 00662).