TEMA 3

Universidad Central de Venezuela
Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas
Facultad de Derecho
Derecho Administrativo II. Prof. Loreto TEMA 3


Tema 3: Los vicios de los actos administrativos. Vicios sustantivos y vicios formales. Teoría de las nulidades. La revisión de oficio.

Los vicios del acto administrativo[1]

“La exclusión o inexistencia de los elementos esenciales o el incumplimiento total o parcial de ellos, expresa o implícitamente exigidos por el orden jurídico, constituyen la fórmula legislativa común para definir los vicios del acto administrativo”[2].

Ahora bien, los actos administrativos son inválidos cuando han violado una norma constitucional o legal o cuando las requisitos de validez mencionados. En estos casos, el acto administrativo está viciado de nulidad absoluta o anulabilidad, y es susceptible de ser impugnado tanto en vía administrativa como en vía contencioso administrativa. En estos casos podría decirse que el acto está viciado por contrariedad al derecho y es susceptible de ser anulado[3].

Para el Catedrático de Derecho Administrativo Ramón Parada, define la invalidez como una situación patológica del acto administrativo, caracterizada porque faltan o están viciados algunos de sus elementos.

Por lo tanto, para que un acto administrativo se considere “perfecto”, debe reunir dos condiciones validez y eficacia. Válido es el acto que ha nacido de acuerdo al ordenamiento jurídico vigente y eficaz es el acto que, siendo válido, reúne los requisitos para ser cumplido, para ser puesto en práctica.

En este sentido, Marienhoff afirma que los vicios del acto administrativo son las fallas o defectos con que éste aparece en el mundo del derecho y que, de acuerdo al orden jurídico vigente, afectan la “perfección” del acto, sea en su validez o en su eficacia, obstando ello a la subsistencia o a la ejecución del acto.

La invalidez es la consecuencia jurídica del acto viciado, pero la gravedad de invalidez de un acto administrativo no debe medirse por la conducta del agente creador del vicio, si no por el efecto, la lesión que produzca en los intereses de los afectados.

Según Allan Brewer-Carías, la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en esta materia, le ha dado una amplia regulación a los vicios de los actos administrativos, y conforme a sus regulaciones pueden distinguirse tres causas de invalidez de los actos administrativos: la violación del derecho, los vicios de fondo de los actos y por último, los vicios de forma.

De la violación del Derecho
Los actos administrativos son inválidos y como consecuencia de ello pueden ser anulados, por la violación de cualquiera de las fuentes del derecho administrativo. Se pueden diferenciar dos grandes vicios de los actos administrativos que violen directamente un derecho, el de inconstitucionalidad, aquel acto que viole directamente cualquier disposición normativa de la constitución, y el de ilegalidad, cuando el acto sea contrario a una Ley u otro cuerpo normativo de rango legal o sublegal. Esta diferenciación viene dada por la propia Constitución en su
artículo 25 en el cual prevé “Todo acto dictado en ejercicio del Poder Público que viole o menoscabe los derechos garantizados por esta Constitución y la ley es nulo…”


Vicios por Inconstitucionalidad
El vicio de inconstitucionalidad de los actos administrativos se produce cuando el propio acto viole o contradiga de forma directa una norma contenida en el catálogo de derechos fundamentales, la Constitución. Produciendo su nulidad pues la propia Constitución lo está sancionando, como el artículo 19, ordinal 1° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, estableciendo que los actos administrativos son nulos de nulidad absoluta “Cuando así este expresamente determinado por una norma constitucional o legal.”

Vicios por Ilegalidad
La segunda clasificación referida a la contrariedad al derecho son los actos inválidos por la violación de la Ley o de cualquiera de las fuentes administrativas. Entre los vicios de ilegalidad encontramos: la violación de la reserva legal, cosa juzgada administrativa, de la jerarquía de los actos y retroactividad de los actos administrativos.

Violación en los Requisitos de Validez
Los actos administrativos que sean “perfectos” deben tener validez y eficacia, pero para que ocurra el primero de ellos, el acto deberá cumplir con los requisitos de forma y fondo. Es por ello que referente al incumplimiento de los requisitos de fondo, nos encontramos con los siguientes vicios:

a. Incompetencia: Manifiesta o no
La incompetencia manifiesta como su propio nombre lo indica, se entiende como aquel acto administrativo que ha sido dictado por una autoridad que no está facultada y no le corresponde en el ejercicio de sus atribuciones legalmente establecidas, y ello resulta evidente, claro y sin necesidad de hacer esfuerzo para su comprobación. En este sentido el Catedrático Venezolano Eloy Lares Martínez sostiene que la incompetencia manifiesta habrá en aquellos casos en que la autoridad administrativa invade el campo reservado a los órganos jurisdiccionales o legislativos, y también aun cuando el acto dictado esté comprendido dentro del área propia de la administración, adolezca de incompetencia por razón de la materia o por razón del territorio.

Mientras que la incompetencia no manifiesta se entiende como aquella que no es obvia y requiere de un análisis para determinar si se produce o no, ello es muy común cuando un acto es dictado por una autoridad administrativa que invade las atribuciones de otra autoridad, pero de la misma rama de la administración pública. En estos casos lo importante es determinar si la autoridad que emitió el acto está facultada para ello aunque parezca flagrante.

Cuando se produce la incompetencia sea manifiesta o no, se pueden producir conjuntamente en los siguientes supuestos:

La Usurpación de Autoridad: está contemplada en el artículo 138 de la Constitución “Toda autoridad usurpada es ineficaz y sus actos son nulos”, esto significa que toda persona que sin tener autoridad aunque en algún caso en concreto no haya sido formalmente concedida, asume y actúa como funcionario y emita acto administrativo, éste será nulo.

La Usurpación de funciones: son las atribuciones y funciones que son realizadas por un órgano del Poder Público distinto al cual le corresponden, es decir, es cuando un órgano de una de las ramas del poder público realiza funciones de otro órgano de las ramas del Poder Público. Debe entenderse que el sentido de las ramas del Poder

Público son en sentido amplio, sea territorial (Nacional, Estadal y Municipal) como la de Poderes (Ejecutivo, Legislativo, Judicial, Ciudadano y Electoral)

La extralimitación de atribuciones: consiste en el exceso de atribuciones que legalmente le otorga a un funcionario, yendo más allá de lo que la Ley faculta, pues se extralimita el ejercicio de sus funciones. Este concepto no debe confundirse con la desviación de poder, el cual se encuentra desarrollado más adelante.

b. Ilicitud, imposibilidad, indeterminación del objeto
El objeto del acto es el contenido que la autoridad ha querido disponer, ordenar o autorizar, es decir, es lo que persigue o busca el acto. Como todo objeto que tiene un propósito jurídico, debe estar compuesto por los tres requisitos básicos: lícito, posible y determinado. Por lo tanto, cualquier acto que carezca de éstos requisitos, estará viciado en el objeto.
c. Falso Supuesto:
I. De hecho
Son las circunstancias de hecho que el funcionario alega al momento de dictar el acto administrativo, pero que no corresponden con la realidad de los sucesos o hechos ocurridos, por lo tanto la razón que justifica el acto no refleja o prueba los hechos invocados por la administración.
II. De derecho
Se produce el Falso Supuesto de Derecho cuando los hechos invocados por la Administración no se corresponden con los previstos en el supuesto de la norma que consagra el poder jurídico de actuación. Los hechos existen, figuran en el expediente, pero la Administración incurre en una errática apreciación y calificación de los mismos[4].

d. Desviación de poder
El vicio por desviación de poder está reconocido por la Constitución en el artículo 259, en el que faculta a los órganos de la jurisdicción contencioso administrativos anular los actos administrativos, incluso por desviación de poder.

El reconocimiento expreso que la Constitución hace respecto de la desviación de poder, obedece a dos razones que han sido resaltadas por la doctrina: (i) en primer lugar, el constituyente deja constancia que éste era un motivo real de anulabilidad que existía en el ordenamiento jurídico[5]; (ii) y además, otorga rango fundamental al concepto integral e institucional del ordenamiento jurídico, en cuyo mérito la Administración se encuentra sujeta no sólo a las disposiciones que



integran el “bloque de legalidad”, sino también a los principios que derivan de la propia naturaleza y finalidad de las instituciones[6].

La Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos también se encarga de proscribir la desviación de poder, al establecer, como principio general (artículo 12), que la actuación de la Administración, incluso cuando ejerza facultades discrecionales –i.e. “cuando una disposición legal o reglamentaria deje alguna medida a juicio de la autoridad competente”- deberá mantener la debida “adecuación con ... los fines de la norma”. De esta manera, la Ley de Procedimientos Administrativos deja claro que el cumplimiento de los fines de la norma es siempre un elemento reglado del acto administrativo, incluso cuando se trate de potestades atribuidas a la Administración bajo la técnica de la competencia discrecional.[7]

Por lo tanto, cuando un funcionario dicta un acto, tiene que cumplir los fines que la norma prevé ; no puede usar su poder para fines distintos a los previstos en ella, por lo que si el funcionario usa su poder para otros fines distintos a los establecidos, el acto dictado está viciado en la finalidad, conocido como vicio de desviación de poder.[8]

e. Inmotivación
Para el profesor Eloy Lares Martínez, todo acto debe tener sus motivos de hecho y de derecho. Hay ilegalidad en caso de inconsistencia de los motivos, porque los hechos o situaciones que se han presentado como determinantes del acto sean materialmente inexistentes, o bien porque no tienen el carácter exigido por ley para servir de motivos del acto considerado. Ello fue antes desarrollado mediante del falso supuesto, pero no debe confundirse con el vicio de inmotivación, pues consiste en la ausencia total del origen o causa que lleve a producir el acto administrativo.

f. Otros vicios formales
Existen otros vicios en la forma del acto administrativo, que a pesar de no ser de un contenido a justificación como otros, son relevantes para la validez del acto. Los más comunes son algunos de los numerales del artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, como lo son: 1. Nombre del Ministerio u organismo a que pertenece el órgano que emite el acto, 2. Nombre del órgano que emite el acto, 3 Lugar y fecha donde el acto es dictado, 4. Nombre de la persona u órgano a quien va dirigido, 6. La decisión respectiva, si fuere el caso y 8. El sello de la oficina.

En estos casos el acto está viciado por no cumplir los requisitos establecidos en la ley en cuanto a su forma, pero ello no implica que el órgano que emitió el acto pueda subsanarlos.

G. Falta de procedimiento o vicios en él.
La omisión de los trámites del procedimiento constitutivo o el cumplimiento defectuoso de los mismos puede ser causa de la nulidad del procedimiento administrativo[9]. Por lo tanto los actos administrativos deben ajustarse al procedimiento establecido legalmente para que el acto tenga
validez, sin embargo hay una diferencia cuando el acto se dictó en ausencia o falta total de procedimiento legalmente establecido respecto a los vicios del procedimiento, derivados a irregularidades en él. Pues en el primero se produce la nulidad absoluta y en el segundo la nulidad relativa.


LOS VICIOS DE ANULABILIDAD EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO [10]
SUMARIO:INTRODUCCIONI. ELEMENTOS ESTRUCTURALES DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS Y LOS VICIOS QUE LOS AFECTAN: 1. Elementos Estructurales del Acto Administrativo. 2. Clasificación de los Vicios en el Derecho Administrativo. 3. Los Vicios de Anulabilidad de los Actos Administrativos. . II. POTESTADES DE REVISION DE LA ADMINISTRACION Y DE LOS JUECES Y LA JURISPRUDENCIA EN MATERIA DE ANULABILIDAD: 1. La Potestad de Autotutela y los Vicios de Anulabilidad. 2. El Juez Contencioso Administrativo y los Vicios de Anulabilidad. 3. Los Vicios de Anulabilidad en la Jurisprudencia .CONCLUSIONES
INTRODUCCION
Los actos administrativos - por disposición de la ley - nacen al mundo jurídico amparados por la presunción de legalidad, gozando de fuerza jurídica formal y material y en consecuencia - aun cuando tengan vicios - se reputan válidos y productores de su natural eficacia jurídica, hasta tanto se declare la extinción de sus efectos en vía administrativa o judicial.
Para que el acto administrativo sea totalmente válido debe adoptarse conforme a los principios de separación de poderes, de legalidad, de respeto de las situaciones jurídicas subjetivas y de responsabilidad, principios estos que constituyen los fundamentos del Estado de Derecho, a los cuales debe someterse la actividad de la Administración. Cuando ésta, en ejercicio de sus potestades actúa en desconocimiento de algunos de dichos principios, sus decisiones serán susceptibles de ser recurridas en vía administrativa o contencioso administrativa por transgredir el ordenamiento jurídico dentro del cual debe desenvolverse y dependiendo de la gravedad del vicio que comporten podrán ser declaradas nulas o anulables.
En en artículo anterior efectuamos un estudio sobre la Acción de Nulidad y los vicios de nulidad absoluta en el derecho administrativo, en tal virtud el presente comentario lo dedicaremos a analizar los vicios de anulabilidad o nulidad relativa de los actos administrativos.
El presente trabajo lo comenzaremos realizando un estudio sobre el surgimiento de los elementos estructurales del acto administrativo; luego efectuaremos la clasificación de los vicios que en el derecho administrativo afectan a dichos elementos; y seguidamente procederemos a estudiar los vicios de nulidad relativa de los actos administrativos.
La segunda parte del presente trabajo la dedicaremos a realizar un análisis de las potestades administrativas ante los vicios de nulidad relativa, nos referiremos a los poderes del juez contencioso administrativo para declarar los vicios de nulidad relativa y los efectos que tiene dicha declaración y finalmente, expondremos cuál ha sido el trato que le ha otorgado la jurisprudencia a los vicios de anulabilidad.
A los fines de lograr una mayor comprensión de nuestras ideas, dividiremos el presente estudio en dos partes que versarán sobre los siguientes aspectos: ¿Cuáles son los elementos estructurales de los actos administrativos y los vicios que los afectan? (I); y, ¿Cuáles son las potestades de revisión de la Administración y de los jueces y cómo se ha comportado la jurisprudencia en materia de vicios de anulabilidad? (II).
I. LOS ELEMENTOS ESTRUCTURALES DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS Y LOS VICIOS QUE LOS INVALIDAN.
1.- ELEMENTOS ESTRUCTURALES DEL ACTO ADMINISTRATIVO.
La teoría de los elementos estructurales del acto administrativo, tiene origen francés -al igual que todo el derecho administrativo - del cual es tributario nuestro derecho en cuanto a sus instituciones fundamentales. Esta teoría - desarrollada doctrinalmente por Laferriére- encuentra su génesis en la jurisprudencia del Consejo de Estado francés. Es luego del paso de la justicia retenida a la justicia delegada, que el Consejo de Estado comenzó a controlar los actos administrativos cuando eran impugnados a través del recurso por exceso de poder. Esta evolución del control jurisdiccional de la Administración Activa se produjo paulatinamente tal como veremos a continuación.
El Consejo de Estado comenzó por controlar la competencia del órgano productor del acto, fue así como anuló los actos que eran dictados sin texto alguno que le atribuyera competencia a la Administración para dictarlos.
Luego, pasó a controlar las formas de los actos administrativos, en razón de lo cual anulaba el acto cuando era dictado por un funcionario competente, pero éste no cumplia las formas y procedimientos establecidos en los textos legales.
Después, siguió por controlar el fin del acto administrativo y como consecuencia anulaba aquellos actos que habiendo sido dictados por una autoridad competente y con sujeción a las formas y procedimientos establecidos en las leyes, dictaba el acto con fines distintos a los previstos en la norma atributiva de competencia, lo que configuraba una desviación de poder.(1)
Más tarde, estableció que si el acto era dictado por un funcionario investido de competencia, en cumplimiento de las formas y procedimientos, dentro del fin previsto en la ley, era procedente anular el acto por violación de la ley, es decir, cuando el acto disponía algo ilegal, indeterminado o imposible (objeto) o cuando el acto se fundamentaba en supuestos de hecho (error de hecho) y de derecho (error de derecho) diferentes a los contemplados en las normas legales (motivos).
No obstante, Bonnard cuestionó la jurisprudencia del Consejo de Estado porque excluía del control jurisdiccional, a los actos dictados por la Administración cuando actuaba en ejercicio de su poder discrecional. El consideraba que incluso en estos actos en que la Administración actúa con poderes discrecionales, habían elementos del acto que podían ser controlados.
Finalmente, la jurisprudencia dió el paso hacia el denominado "control mínimo" y entró a controlar los restantes elementos de los actos discrecionales, los elementos objeto y motivos.
La teoría de los elementos estructurales del acto administrativo llegó a Venezuela, a través de la doctrina, luego fue desarrollada por la jurisprudencia y finalmente fue elevada a rango legal con la promulgación de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (LOPA).
Así tenemos que en nuestro derecho, podemos distinguir los siguientes elementos del acto administrativo:
- La competencia, prevista en los artículos 18 ordinales 1, 2, 7 y 8 y 19 ordinal 4 de la LOPA.
- La forma en su concepción general, atiende a dos aspectos: La forma como expresión de la voluntad de la Administración, prevista en los artículos 9 y 18 de la LOPA; y, el procedimiento administrativo, previsto en los artículos 5, 19 ordinal 4, 48, 67 y 70 de la LOPA.
- El fin, establecido en los artículos 206 de la Constitución y 12 de la LOPA.
- El objeto, regulado en los artículos 18 ordinal 6 y 19 ordinal 3 de la LOPA.
- La causa, consagrada en los artículos 18 ordinal 5, 62, 89 y 19 ordinal 2 de la LOPA.
- La discrecionalidad, proporcionalidad y adecuación, señalados en el artículo 12 de la LOPA.
El vicio en el cumplimiento de alguno de estos elementos estructurales afectan la legalidad de los actos administrativos y por ende su validez, es por ello que procederemos a analizar los posibles vicios que pueden comportar los actos administrativos.
2.- CLASIFICACION DE LOS VICIOS EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO.
El Derecho Administrativo venezolano encuentra su modelo histórico en materia de procedimientos administrativos, en el derecho administrativo español. En éste se consagró por vía legal la distinción entre los vicios que conducen a la nulidad absoluta (artículo 47 de la Ley de Procedimientos Administrativos, LPA), los vicios que conducen a anulabilidad (artículo 48.1 LPA) y los vicios que no producen la invalidez o que constituyen meras irregularidades, que no inciden en la validez de los actos administrativos. (Artículo 48.2 y 49 LPA). (2)
Así las cosas tenemos que los vicios de los actos administrativos, pueden ser clasificados en dos categorías: En primer lugar podemos hablar de vicios invalidantes y en segundo lugar, podemos referirnos a los vicios intrascendentes.
Los vicios invalidantes se pueden producir como consecuencia de un vicio de nulidad absoluta o de nulidad relativa.
En el primer caso, cuando el vicio entraña la nulidad absoluta estamos en presencia de un vicio que conduce a una ineficacia intrínseca e inmediata; no subsanable y en consecuencia imprescriptible; que tiene efectos frente a todos (CFC-SPA 11-12-35; 4-4-38).
En el segundo caso, cuando el vicio supone la nulidad relativa o anulabilidad, nos encontramos ante un vicio que supone una ineficacia extrínseca y potencial; que se puede subsanar, por el transcurso del tiempo o por la propia actividad de la Administración y sólo tiene efectos frente a los interesados (CSJ-SPA 26-7-84).
Con la promulgación de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, sólo se consagró la categoría de los vicios invalidantes en sus dos maneras de manifestación, los vicios que comportan la nulidad absoluta y los que producen la nulidad relativa.
Los vicios de nulidad absoluta se encuentran previstos en los cinco supuestos taxativamente establecidos en el artículo 19 de la LOPA, siendo en consecuencia de carácter excepcional; mientras que los vicios de nulidad relativa o anulabilidad, de conformidad con el artículo 20 de la LOPA, son todos los demás vicios que pueden producir la extinción de los efectos de los actos administrativos y que no comportan la nulidad absoluta. (CSJ-SPA 14-5-84).
Los vicios intrascendentes - en nuestro derecho- son obra de la jurisprudencia de los tribunales de la jurisdicción contencioso administrativa.(3)
3.- LOS VICIOS DE ANULABILIDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS.
Para analizar los vicios que pueden afectar los actos administrativos, procederemos a su estudio partiendo de la manera como surgieron los elementos estructurales del acto administrativo.
En primer lugar tenemos el elemento competencia, que puede ser afectado por el vicio de incompetencia. Así tenemos, que si la incompetencia es "manifiesta" nos encontramos en presencia de un vicio de nulidad absoluta (art. 19 ord. 4 LOPA); por argumento en contrario, en cualquier otro caso, - cuando la incompetencia no es "manifiesta"- el vicio de incompetencia es de nulidad relativa (art. 20 LOPA).
En segundo término, tenemos el elemento forma. En cuanto a éste encontramos que si se produce una ausencia total y absoluta de procedimiento estaremos ante un vicio de nulidad absoluta (art. 19 ord. 4 LOPA); pero si el acto no cumple las formalidades establecidas en la Ley (art. 18 LOPA) o el procedimiento se ha desarrollado parcialmente (art. 19 ord. 4 LOPA), el acto se encontrará viciado de nulidad relativa (art. 20 LOPA).
En tercer lugar encontramos el elemento fin. La potestad administrativa debe ejecutarse de conformidad con los fines previstos en el ordenamiento jurídico; si la actividad administrativa se aparta del fin que la justifica, se produce el vicio de desviación de poder. Este es un vicio de anulabilidad (art. 20 LOPA), pero que - a diferencia de los otros vicios de nulidad relativa- no puede ser convalidado (CSJ-SPA 31-1-90).
En cuarto lugar, hallamos el elemento objeto del acto administrativo que cuando se encuentra afectado de ilegalidad o de imposibilidad en su ejecución, se halla viciado de nulidad absoluta (art 19 ord.3 LOPA); fuera de estos dos supuestos, cualquier otro vicio que presente el objeto constituye un vicio de anulabilidad (art. 20 LOPA).
En quinto término, surgió el elemento causa del acto. Según Farías Mata, se produce el vicio de nulidad absoluta en el elemento causa, cuando la Administración resuelve un caso precedentemente decidido con carácter definitivo, que ha creado derecho o intereses a los interesados (art. 19 ord. 2 LOPA); si no se cumplen los requisitos previstos en el artículo 18 ord. 5 de la LOPA, produciéndose un falso supuesto de hecho o de derecho; o la violación de los artículos 62 y 89 de la LOPA, que implican la violación del principio de globalidad o exhaustividad de la decisión administrativa, nos encontraremos frente a un vicio de nulidad relativa (art. 20 LOPA).
En sexto lugar, tenemos el elemento discrecionalidad y los principios de proporcionalidad y adecuación de la decisión previstos en el artículo 12 de la LOPA, que no estando expresamente incluidos en los supuestos taxativos del artículo 19 de la LOPA, al ser infringidos conducen a la anulabilidad del acto (art. 20 LOPA).
Finalmente tenemos, que cualquier otra ilegalidad invalidante que se produzca en un acto administrativo, que no este sancionada por una norma constitucional o legal con la nulidad absoluta (art. 19 ord. 1 LOPA), puede producir la nulidad relativa, según lo dispone el artículo 20 de la LOPA. (CSJ-SPA 14-5-85; 9-3-87).
Establecido lo anterior podemos señalar que algunas de las características de los vicios de nulidad relativa o anulabilidad, son las siguientes:
- La nulidad relativa puede ser convalidada (art. 81 LOPA).
- La nulidad relativa no permite solicitar la suspensión de efectos del acto administrativo (art. 87 LOPA).
- La nulidad relativa puede ser total o parcial (art. 21 LOPA).
- La nulidad relativa no puede ser declarada si el acto originó derechos subjetivos o intereses personales, legítimos y directos (art. 82 LOPA). (CSJ-SPA 19-10-89; 11-8-93; CPCA 22-4-85).
- Los actos viciados de nulidad relativa pueden ser revocados en cualquier momento por la administración (art. 82 LOPA).
- El acto administrativo que tenga un vicio de nulidad relativa, es decir, que sea anulable, si crea derechos a favor de los particulares y ha quedado firme (por haberse vencido los lapsos para impugnarlos en vía administrativa o jurisdiccional), es un acto irrevocable por la Administración y si esa revocación se produce, el acto revocatorio estará viciado de nulidad absoluta (arts. 11, 19 ord. 2 y 82 LOPA). (CSJ-SPA 14-5-85; 9-3-87).(4)
En la segunda parte de nuestra exposición, analizaremos como deben proceder los órganos de control interno y externo de la Administración ante los vicios de nulidad relativa.
II. POTESTADES DE REVISION DE LA ADMINISTRACION Y DE LOS JUECES Y LA JURISPRUDENCIA EN MATERIA DE VICIOS DE ANULABILIDAD
1.- LA POTESTAD DE AUTOTUTELA Y LOS VICIOS DE ANULABILIDAD
Una de las potestades de que goza la Administración dentro del derecho administrativo es la potestad de autotutela, la cual ha sido definida por la Sala Político Administrativa de la Corte Suprema de Justicia, como la realización de los intereses propios de la Administración, sin acudir a los tribunales, resolviendo los conflictos potenciales o actuales, que surgen con respecto a otros sujetos de derecho, en relación con sus actos o pretensiones.
La potestad de autotutela tiene su justificación en la satisfacción del interés general y presenta dos modalidades: La autotutela de primer grado o potencia, que se produce en vía declarativa o ejecutiva; y, la autotutela de segundo grado o potencia, denominada reduplicativa, y que es ejercida por la Administración cuando revisa un acto administrativo en vía recursiva o rogada; cuando ejerce la potestad sancionatoria y cuando aplica el solve et repete.
Esta potestad cuando se ejerce en su modalidad reduplicativa y más específicamente de revisión de los actos administrativos, se puede manifestar de diferentes maneras, según sea el vicio que afecte al acto cuya validez se cuestiona.
La autotutela de la Administración es una regla que no puede ser derogada sino a través de norma expresa (CSJ-SPA 4-7-90). En los casos en que la Administración efectúa la revisión de un acto administrativo, surgido de un procedimiento constitutivo o recursivo, debe pronunciarse sobre todos los asuntos que sean oportunos para la resolución del caso sometido a su consideración, aun cuando no hayan sido alegados por los interesados (art. 89 de la LOPA). Esta norma siempre debe ser tenida en consideración a los efectos de tomar una decisión en la que efectivamente se garantice la salvaguarda del interés general que tutela la Administración, sin menoscabar los derechos de los administrados.
Así las cosas, tenemos que la Administración en ejercicio de la potestad de autotutela tiene los siguientes poderes:
La potestad de convalidación que le permite a la Administración, en cualquier tiempo, dictar un nuevo acto administrativo para subsanar los defectos de un acto anterior anulable (art. 81 LOPA). La convalidación esta referida a hechos, actos o situaciones jurídicas anteriores cuya existencia y efectos se encuentran afectados por circunstancias que vician su validez. El acto administrativo convalidatorio puede tener efectos retroactivos por la naturaleza misma de su función, en la medida en que no perjudique intereses o derechos de terceros (CSJ-SPA 11-3-83). La potestad convalidatoria sólo procede frente a actos administrativos afectados de nulidad relativa (CSJ-SPA ET 7-2-91; CPCA 8-11-93), salvo que el acto sea anulable por el vicio de desviación de poder (CSJ-SPA 31-1-90). Esta potestad la puede ejercer la Administración de oficio o a instancia de parte, en virtud del ejercicio de los recursos previstos en la Ley.
En los casos de los vicios de anulabilidad, si el vicio afecta sólo una parte del acto administrativo el resto del mismo, en lo que sea independiente, tendrá plena validez, según lo dispone el artículo 21 de la LOPA (CSJ-SPA 14-8-91) (5), siendo posible la subsanación de la parte anulable.
La potestad de revocación (arts. 82 y 90 LOPA) habilita a la Administración para extinguir del mundo jurídico, en todo o en parte, en cualquier tiempo los actos administrativos, por razones de oportunidad y conveniencia, siempre que dicha revocación no afecte los derechos subjetivos o los intereses personales, legítimos y directos, que dicho acto haya generado a los particulares. (CSJ-SPA 26-7-84; 14-5-85; 20-10-88; 14-8-91; CPCA 14-12-89).
Esta potestad la puede ejercer la propia Administración autora del acto o el respectivo superior jerárquico (art. 82 LOPA). Aun cuando un acto administrativo se encuentre afectado de anulabilidad o de nulidad absoluta -vicios que afectan la validez del acto-,
la Administración en ejercicio de su potestad de autotutela puede revocar dichos actos por razones de mérito, independientemente de los vicios que padezcan.
La potestad de anulación implica la declaración de invalidez de un acto y la extinción de sus efectos jurídicos. La potestad de anulación la puede ejercer la Administración de oficio o a instancia de los particulares, mediante la acción de nulidad; en uno u otro caso esta potestad es ejercitable en cualquier tiempo cuando el acto se halla afectado de nulidad absoluta (art. 83 LOPA). Esta potestad, le ha sido otorgada a la Administración, de manera ilimitada en el tiempo, cuando se encuentre en presencia de un vicio de nulidad absoluta (CSJ-SPA 14-5-85; 14-8-91). Si el acto está afectado por un vicio de anulabilidad, sólo podrá ser anulado siempre que el acto no sea firme y no haya creado derechos a los particulares.
La potestad de rectificación supone el ejercicio de la autotutela administrativa para efectuar correcciones de errores materiales o de equivocaciones de cálculos o cuentas, que no afectan la validez del acto y en consecuencia su pervivencia. Esta potestad se puede ejercer en cualquier tiempo de oficio o a instancia de parte (art. 84 LOPA).
La corrección de errores materiales, significa rectificar las equivocaciones que la Administración pudo haber cometido; la rectificación material de errores de cálculos o aritméticos no implica una revocación del acto en términos jurídicos; el acto rectificado tiene el mismo contenido después de producida la corrección, cuya única finalidad es eliminar los errores de transcripción o de cuenta y así evitar cualquier posible equívoco; tiene pues, la rectificación carácter estrictamente material y no jurídico, lo que justifica que para llevarla a cabo no necesita sujetarse a solemnidad procedimental ni límite temporal alguno (CPCA 9-6-88), la corrección de un error material no genera un nuevo acto administrativo en el sentido de modificar su esencia y contenido (CPCA 1-12-88).
La potestad de rectificación de la Administración como medio de revisión de un acto para constatar los errores materiales o de cálculos es distinta de la potestad de revisión para determinar la validez del acto o para privarle de efectos. La relevancia de esta distinción viene dada porque un acto afectado de ilegalidad no puede ser rectificado. La rectificación implica la corrección o enmienda de los errores materiales, que permite darle exactitud y precisión al acto; pero en ejercicio de esta potestad, no puede plantearse de ninguna manera el análisis de cuestiones de derecho como lo constituye la constatación de la existencia de un vicio de nulidad relativa o absoluta, que si tienen incidencia sobre la validez del acto.
La potestad de rectificación de la Administración esta supeditada a la simple corrección de errores materiales o de cálculo, que surgen en forma notoria y manifiesta del propio acto, sin estarle permitido al órgano administrativo realizar modificaciones que afecten el contenido o esencia de lo decidido, en consecuencia, la rectificación no supone ni siquiera una revocatoria parcial del acto corregido.
La potestad de confirmación (CSJ-SPA 16-10-86) consiste en que la Administración corrobore o constate la validez del acto recurrido y al concluir que es válido proceda a su ratificación. La confirmación implica la ratificación de la declaración de verdad y certeza contenida en el objeto del acto y en consecuencia, una revalidación o reafirmación de la plena validez del acto administrativo preexistente (art. 90 LOPA).
Cuando un acto administrativo padece algún vicio de ilegalidad no puede ser confirmado, pues si el vicio es de nulidad radical será absolutamente imposible su confirmación; y si el vicio es de nulidad relativa, habrá que subsanarlo produciendo un acto no confirmatorio o ratificatorio, sino un acto nuevo sanatorio de aquel cuya revisión ha sido solicitada.
La potestad de modificación (CSJ-SPA 16-10-86) supone que la Administración en ejercicio de su potestad revisora puede cambiar el objeto de los actos por ella dictados (art. 90 LOPA). La modificación está intimamente ligada al deber de decidir sobre todos los asuntos que se sometan a su consideración dentro del ámbito de su competencia o que surjan con motivo del recurso a resolver (art. 89 LOPA).
Conforme a lo expuesto la Administración puede modificar el objeto de un acto administrativo por razones de oportunidad y conveniencia o por razones de legalidad, siempre y cuando el acto recurrido sólo este afectado de nulidad relativa.
La potestad de reposición (art. 90 LOPA) le ha sido otorgada a la Administración con la finalidad de que anule el procedimiento administrativo que ha sido mal sustanciado o tramitado y ordene su nueva tramitación a partir del momento en que se cometió el vicio en la forma, vicio este cuya transcendencia o relevancia ha influido en la decisión final, por representar una vulneración efectiva, real y transcendente de las garantías jurídicas de los particulares (CPCA 31-5-84; 17-10-85; 19-6-86; 12-2-87; 13-7-87; 11-11-93). La reposición permite que se subsane la indefensión que se le creó al particular y va a permitir dictar un nuevo acto administrativo perfectamente válido y sin vicios, que pueda alcanzar su fin.
En tal virtud, ante la existencia de un vicio de nulidad absoluta en las formas del acto administrativo, la Administración siempre debe anular el acto y ordenar la reposición al estado en que se subsane el vicio constatado; y si se determina la existencia de un vicio de nulidad relativa en las formas del acto, la Administración podrá reponer el procedimiento administrativo sólo cuando considere que es necesario para subsanar dicho vicio, pero de ser posible la subsanación sin tener que acudir a la reposición procederá a convalidar la omisión o trámite incumplido sin decretar la reposición.
2.-EL JUEZ CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Y LOS VICIOS DE ANULABILIDAD
El paso de la justicia retenida a la justicia delegada, constituyó un gran avance en el derecho administrativo clásico, pues a partir de ese momento, el control jurisdiccional denominado heterotutela supuso la revisión de los actos que ponen fin a la vía administrativa, por el juez, es decir, la revisión de los actos administrativos por parte de un órgano externo e imparcial de la Administración.
El juez contencioso administrativo ante un vicio de nulidad absoluta debe proceder previamente a cualquier otra consideración a declarar dicho vicio, bien porque haya sido alegado por los interesados o bien porque él lo constate de oficio, pues en tal caso se encuentra ante un vicio de orden público. En cambio cuando el juez contencioso administrativo se encuentra ante un acto que contiene vicios de anulabilidad, no puede pronunciar la nulidad del acto por tales vicios si no han sido alegados por las partes, pues el juez no puede suplir los alegatos de éstos y porque los vicios de nulidad relativa son vicios de orden privado.
Esta distinción - entre nulidad absoluta y nulidad relativa- que tiene un gran significado cuando la Administración ejerce su potestad de autotutela en vía reduplicativa, carece de utilidad en via contencioso administrativa, cuando se trata de determinar los efectos de la declaración de nulidad en el tiempo. En efecto, conforme al artículo 131 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, el juez contencioso administrativo puede establecer - independientemente del vicio - que la declaración de nulidad tenga efectos hacia el pasado (ex tunc)(CSJ-SPA 3-6-82; 14-5-85; 5-12-85; 13-
4-89), hacia el futuro (ex nunc)(CSJ-SPA 7-6-82; 27-3-85) o puede declarar la nulidad y no otorgarle efectos en el tiempo.
En este orden de ideas, la jurisprudencia ha establecido que tanto los vicios de nulidad absoluta como los vicios de nulidad relativa, producen la misma consecuencia, la extinción de los actos administrativos (CPCA 22-4-85).
A pesar de que la distinción entre los vicios de nulidad absoluta y relativa no tiene ninguna relevancia para el juez a los fines de declarar los efectos de la nulidad en el tiempo; esta distinción no es totalmente inútil, cuando se trata de establecer los lapsos de impugnación de los actos administrativos y las acciones que se pueden ejercer contra dichos actos.
En lo que al lapso de impugnación de refiere, tenemos que si el recurso contencioso administrativo de anulación es ejercido contra un acto viciado de nulidad relativa, deberá interponerse dentro de los seis meses siguientes a su notificación; en tanto que si el acto se impugna en virtud de la existencia de un vicio de nulidad absoluta que viola derechos o garantías constitucionales, se podría intentar el recurso contencioso administrativo de anulación con pretensión cautelar de amparo, aun después de que hubiesen transcurrido los lapsos de caducidad previstos en la Ley (CSJ-SPA 4-3-93).
En cuanto a las acciones contra los actos administrativos, tenemos que la acción de derecho común - procede aun en ausencia de texto legal expreso - es el recurso contencioso administrativo de anulación (art. 206 C); pero como también existe la posibilidad de ejercer la acción de amparo constitucional, debemos efectuar algunas consideraciones sobre su procedencia: Un acto afectado por un vicio de nulidad absoluta o relativa, difícilmente podrá ser accionado mediante la acción autónoma de amparo constitucional, si no lesiona o amenaza con lesionar derechos o garantías constitucionales, pues en tal caso, la acción de amparo resultaría improcedente; en tanto que si el acto esta viciado de nulidad absoluta o relativa y efectivamente lesiona o amenaza con lesionar derechos o garantías constitucionales, podrá ser accionado a través de la acción de amparo constitucional y de constatarse las denuncias la acción será procedente.
3.- LOS VICIOS DE ANULABILIDAD EN LA JURISPRUDENCIA
Después de haber desarrollado a lo largo de este trabajo todos las características que nos permiten distinguir entre la nulidad absoluta y la nulidad relativa, así como la conducta que pueden asumir la Administración y el juez ante uno u otro vicio, finalmente procederemos a sistematizar la jurisprudencia relacionada con los vicios de anulabilidad de los actos administrativos.
Para lograr este objetivo, agruparemos las decisiones en razón de los diferentes vicios que han sido reconocidos por la jurisprudencia. Así las cosas tenemos:
- VICIO DE INCOMPETENCIA
Los actos administrativos adoptados fuera del lapso fijado, adolecen de incompetencia "ratione temporis", lo cual puede viciar al acto de nulidad relativa cuando el tiempo es esencial para la emanación del acto. (CPCA 22-6-81).
La competencia territorial es un presupuesto del acto administrativo, cuya eventual falta no constituye un vicio de incompetencia manifiesta que produce la nulidad absoluta, sino una simple nulidad relativa que puede ser convalidada (CPCA 22-5-86). Si la incompetencia no es manifiesta la nulidad es relativa (CSJ-SPA 19-10-89; 31-1-90; CPCA 6-8-92). Si el funcionario superior no tiene competencia para emitir determinados actos, que han sido atribuido a un funcionario subalterno o viceversa, se produce una incompetencia funcional en razón del grado, que no produce la nulidad absoluta, sino relativa siendo posible su sanación.
La Sala distingue entre incompetencia manifiesta "absoluta" y la incompetencia relativa. Esta se produce cuando el funcionario que dictó el acto pertenece al mismo organismo al que correspondia efectuar la actuación, pero le faltó una autorización del superior o el cumplimiento de algún extremo en particular. Tal situación permite que el acto sea anulado por la autoridad judicial, porque es anulable (art. 20 LOPA), siempre y cuando medie petición de parte interesada (CSJ-SPA-ET 9-8-90)(6). Y agrega la Sala - de manera congruente y complementaria- cuando la incompetencia es simple o relativa, el acto no es nulo de pleno derecho, sino simplemente anulable y puede ser convalidado por el superior jerárquico que sea competente o puede ser declarado nulo por la autoridad judicial (CSJ-SPA-ET 9-8-90) (7).
- VICIO DE FORMA Y PROCEDIMIENTO
Los actos administrativos dictados por cuerpos colegiados que no estén firmados por todos sus miembros son ilegales (CPCA 16-12-80). Para la validez de un acto administrativo es requisito indispensable que el mismo se encuentre debidamente firmado por su autor, este requisito queda cumplido cuando la firma del autor ha sido estampada en el documento original contentivo del acto (CSJ-SPA 19-5-83). La anulabilidad sólo se produce cuando las formas correspondientes hayan sido observadas de manera irregular (CPCA 22-6-81).
El incumplimiento parcial del procedimiento es un vicio convalidable por la administración (CPCA 7-3-85); salvo el supuesto previsto en el artículo 19 ordinal 4 de la LOPA, el vicio de procedimiento es subsanable por su naturaleza y no provoca la nulidad absoluta del acto (CPCA 26-6-86).
Los actos administrativos como declaraciones expresas, deben ser escritos, (arts. 7 y 18 LOPA), por lo que cualquier excepción a este principio general tendría que ser expresamente consagrada en la Ley (CSJ-SPA 30-3-93). (8)
- VICIO EN LA MOTIVACION
La falta de motivación de un acto administrativo puede ser subsanada, por el superior que conozca del recurso jerárquico, pues como el acto es anulable, el superior repara la falta, dando la motivación conveniente al caso. La posibilidad de corregir los vicios que hacen anulables los actos dictados por un funcionario inferior o subalterno, esta aceptada por la doctrina y plasmada en los artículos 81, 89 y 90 de la LOPA (CSJ-SPA 14-5-85).(9)
Luego de interpuesto el recurso de reconsideración, la Administración al revisar el acto tiene la facultad de convalidar el vicio en la motivación, vicio de nulidad relativa del acto, pero ejercida la vía contencioso administrativa no le es dado a la Administración suplir el vicio en el acto de contestación (CPCA 17-7-86).
La inmotivación como vicio de forma del acto, es un vicio de nulidad relativa convalidable o subsanable por el superior (arts. 81 y 90 de la LOPA) al resolver el recurso jerárquico, en donde debe expresar las razones que lo llevan a confirmar el acto recurrido (CSJ-SPA 14-8-89). Si la norma tiene múltiples supuestos de hecho y no existe constancia de que el recurrente hubiese conocido los supuestos fácticos y jurídicos, el acto se encuentra viciado de inmotivación siendo anulable conforme al artículo 20 de la LOPA (CPCA 3-5-90).
- VIOLACION DEL PRINCIPIO DE GLOBALIDAD DE LA DECISION
Este principio de globalidad de la decisión, también ha sido denominado principio de la congruencia o de la exhaustividad de la decisión y el mismo consiste en el deber que tiene impuesto la Administración en los artículos 62 de la LOPA (procedimiento constitutivo o de primer grado) y 89 de la LOPA (procedimiento de revisión o de segundo grado) de analizar y pronunciarse sobre todas las cuestiones -alegatos y pruebas- que surjan del expediente, aun cuando no hayan sido expuestas por los interesados, respetando siempre los derechos de los administrados.
Al no existir un análisis de los hechos de cuya consideración debe partirse para incluirlos en el supuesto previsto por el dispositivo legal resulta imposible llegar a razonar cómo tal norma jurídica impone la resolución que se adopta en la parte dispositiva lo que hace posible la anulabilidad del acto (CPCA 6-3-80; 13-5-80; 20-5-80: 6-5-81; 26-5-81).
Los actos administrativos deben contener un análisis de los alegatos y pruebas de los interesados y la decisión debe ser conforme a los hechos que constan en el expediente, en caso contrario el acto es anulable (CSJ-SPA 10-6-82). La falta de consideración de los alegatos o pruebas por parte de la autoridad administrativa, viola el artículo 89 de la LOPA, cuya incidencia en la nulidad del acto no está determinada en la ley y a juicio del juzgador, dependerá de si los alegatos o pruebas no considerados son suceptibles de afectar la legalidad del acto en su elemento causal, esto es, en los motivos o circunstancias de hecho o de derecho que en cada caso justifican o dan lugar a la emisión del acto (CPCA 11-6-87; 4-11-87; 9-3-89).
- VIOLACION DEL PRINCIPIO DE LA REFORMATIO IN PEIUS
Consustanciado con el principio de globalidad de la resolución administrativa encontramos el principio de la reformatio in peius, el cual debe considerarse proscrito del procedimiento administrativo tal como lo ha establecido de manera reiterada la jurisprudencia del Máximo Tribunal de la República, al señalar que la reformatio in peius se encuentra reñida con los mejores principios del derecho administrativo (CSJ-SPA 17-4-80; 20-10-80).
- VICIO DE FALSO SUPUESTO
El acto mediante el cual se remueve o destituye a un funcionario público de un cargo que no ejercía, está fundado en falso supuesto (CPCA 7-5-80), de igual manera si el acto de remoción es nulo, como éste constituye la causa eficiente del acto de retiro, este último también estará afectado en su causa y base legal (CPCA 25-3-92). El falso supuesto constituye un vicio en los motivos del acto administrativo, que ocurre
cuando son inciertos los supuestos de hecho en que se basó el organismo administrativo para dictar su decisión (CPCA 28-2-85). La denuncia del vicio de falso supuesto requiere que se determine con precisión en que parte del acto impugnado se encuentra dicho vicio (CSJ-SPA 24-1-85).
El vicio de falso supuesto como vicio en la causa del acto administrativo, que da lugar a la anulabilidad es aquel que consiste en la falsedad de los supuestos motivos en que se basó el funcionario que dictó el acto, que el acto esta fundamentado en motivos totalmente diferentes a los que debieron servir de fundamento a la decisión, que no fueron tomados en cuenta o cuando existe una ausencia total de los supuestos que deben servir de sustento del acto. Igualmente, este vicio consiste en una mala
apreciación de los elementos materiales existentes en el procedimiento administrativo, de manera que de haberse apreciado correctamente la decisión hubiere sido otra (CPCA 7-11-85; 4-11-86; 14-12-92); pero si la falsedad es sobre unos motivos, y no sobre el resto, no puede decirse que la base de sustentación de la decisión sea falsa. Por el contrario, la certeza y demostración del resto de los motivos impiden la anulabilidad del acto, porque la prueba de estos últimos lleva a la misma conclusión (CPCA 7-11-85), para que se dé el falso supuesto como vicio en la causa de los actos administrativos, es necesario demostrar que de no haberse incurrido en él, la decisión hubiera sido otra distinta (CSJ-SPA 9-5-91), sólo la inexistencia de los motivos "relevantes" que dan lugar al acto, conducen a la existencia del falso supuesto (CSJ-SPA 31-3-93).
El falso supuesto es un vicio que se refiere indistintamente al error de hecho o al error de derecho de la Administración, es decir, a la falsa, inexacta o incompleta apreciación por parte de la Administración, del elemento causa del acto integralmente considerada (CPCA 12-4-88), y no puede ser calificado de absolutamente nulo, sino de anulable (CSJ-SPA 24-4-91; 14-8-91)(10),es decir, que éste vicio se configura cuando la decisión se hace descansar sobre falsos hechos o errónea fundamentación jurídica (CSJ-SPA 7-4-88; 25-4-91), cuando existe una contradicción entre lo decidido por el órgano administrativo y las pruebas que reposan en el expediente, bien porque se le atribuyan a un documento o acta menciones que no existen o porque la administración da por ciertos hechos que no comprueba, partiendo de la sola apreciación del funcionario (CSJ-SPA 30-11-89), siendo el falso supuesto un vicio de nulidad relativa, la declaración judicial de nulidad del acto impugnado produce efectos a partir de la fecha de la sentencia (CSJ-SPA 21-11-88).
La correcta apreciación de los hechos que fundamentan las decisiones administrativas constituye un factor esencial para la legalidad y corrección de las mismas, y consecuentemente un medio adecuado para poder verificar su control judicial con miras al mantenimiento de tales fines. En consecuencia, constituye una ilegalidad el que los órganos administrativos apliquen las facultades que ejercen, a supuestos distintos de los expresamente previstos por las normas, o que distorsionen la real ocurrencia de los hechos o el debido alcance de las disposiciones legales, para tratar de lograr determinados efectos sobre la base de realidades distintas a las existentes o a las acreditadas en el respectivo expediente administrativo, concreción del procedimiento destinado a la correcta creación del acto (CSJ-SPA 9-6-88; 9-6-90; 22-10-92; CPCA 11-11-93).
Cuando la Administración tergiversa los hechos, los aprecia erróneamente o da por ciertas cuestiones no involucradas en el asunto, que hubieren tenido influencia positiva para la resolución dictada, se produce el vicio de falso supuesto que incide en el contenido del acto y no en la forma. (CSJ-SPA 14-8-89). En consecuencia, para que no se produzca un vicio en la causa del acto administrativo es necesario que los presupuestos de hecho o motivos sean comprobados, apreciados y calificados adecuadamente por la Administración, ya que si no existen, o si han habido errores en la apreciación y calificación de los mismos, se configura un vicio en la causa que produce la anulabilidad tanto de los actos de efectos particulares como de los actos de efectos generales (CSJ-SPA 17-3-90). Cuando el órgano administrativo solicita un dictamen preceptivo no vinculante, no tiene que seguirlo; pero al considerar que el dictamen condiciona la validez de la aprobación, se incurre en un falso supuesto (CSJ-SPA Acc. 14-2-91).
- VICIO EN LA BASE LEGAL
La base legal de un acto administrativo está constituida por los presupuestos y fundamentos de derecho del acto, vale decir, la norma legal en que se apoya la decisión (CPCA 25-6-93; 20-10-93).
La ausencia de base legal puede ocurrir cuando un órgano que emite el acto interpreta erradamente determinada norma jurídica, es decir, la aplica mal o cuando simplemente no existe ninguna norma que lo faculte para actuar (CPCA 26-5-83). Los actos administrativos de efectos particulares como requisitos de forma deben contener en su mismo texto cual es la base legal aplicable en criterio de la Administración; sin embargo, a pesar de haberse cumplido con ese requisito, puede suceder que el acto carezca de base legal, en razón de que las normas invocadas por la Administración no atribuyen la competencia alegada y en consecuencia el acto carece de base legal y es anulable (CSJ-SPA 17-3-90).
- VIOLACION DEL PRINCIPIO DE INDEROGABILIDAD DE LOS ACTOS GENERALES
El principio de inderogabilidad singular de los actos administrativos de efectos generales implica que un acto dictado por un superior jerárquico, no puede violar ni modificar un acto administrativo de efectos generales aun cuando éste sea dictado por un inferior (CSJ-SPA 24-4-89; 14-8-90; CPCA 12-12-83).
- VICIO DE ABUSO DE PODER
El abuso de poder es definido como el desmedido uso de las atribuciones que le han sido conferidas a un órgano administrativo, lo cual equivaldría al excesivo celo, a la aplicación desmesurada, esto es, a todo aquello que rebasa los límites del correcto y buen ejercicio de los poderes conferidos por la norma atributiva de competencia y funciones, pero si la Administración carece de esa competencia, no puede ejercer en exceso una facultad que no le ha sido acordada (CPCA 16-12-82).
El vicio de abuso de poder implica el exceso en el cual incurre un órgano administrativo en el uso de sus atribuciones legales (CPCA 28-11-83). El exceso o abuso de poder se produce cuando existe un desmedido uso por parte de un órgano administrativo de las atribuciones que le han sido conferidas (CPCA 11-8-83).
El abuso de poder se da cuando no existe proporción o adecuación entre los motivos o supuestos de hecho que sirvieron de base al funcionario u órgano autor del acto recurrido para dictar su decisión y los contemplados en la norma jurídica, en el sentido de que se trata de un vicio que consiste en una actuación excesiva o arbitraria del funcionario, respecto de la justificación de los supuestos que dice haber tomado en cuenta, para dictar el acto.
Existe abuso de poder cuando un funcionario actuando dentro de las competencias discrecionales que le atribuye la ley, utiliza tal atribución de manera indebida para destruir la verdad o la realidad de los hechos, o para inventar otros, de modo de obtener intencionalmente un resultado en contra o a favor de determinada persona. El abuso se poder requiere siempre la prueba de la intención del funcionario de utilizar arbitrariamente sus competencias para falsear la verdad y obtener un resultado determinado (CPCA 21-3-84). El basarse en un falso supuesto para producir un acto administrativo, comporta un abuso de poder que conduce a la anulabilidad del acto (CSJ-SPA 24-3-80).
- VICIO DE DESVIACION DE PODER
Los actos administrativos se encuentran afectados del vicio de desviación de poder, cuando la Administración al emanarlos, actúa con fines distintos de aquellos para los cuales, explícita o implicitamente, la ley configuró la facultad o el deber de dictarlos (CSJ-SPA 17-6-80), dicho en otras palabras, la desviación de poder es un vicio de los actos administrativos que persiguen un fin distinto al querido por el legislador al establecer la facultad para actuar del órgano administrativo,
vicio que implica la demostración de los hechos que prueben un fin torcido o desviado perseguido por el órgano (CPCA 28-11-83).
Hay desviación de poder cuando el acto aun siendo formal y sustancialmente acorde con la ley, sin embargo no lo es desde el punto de vista teleológico por cuanto la Administración al dictarlo no persigue con ello el fin a cuyo logro le fue acordada la facultad para hacerlo, sino un fin distinto que es por sí mismo contrario a derecho.
Este vicio pretende controlar la intención de la Administración, algo que va más allá del simple exámen de la apariencia del acto para permitir que se escudriñe en los motivos reales y concretos que tuvo el autor. Para que se tipifique la desviación de poder no se requiere que el fin distinto perseguido por el acto sea contrario a la ley, basta que sea contrario al objetivo que con el acto que se dicta se trata de conseguir. (CPCA 14-6-82).
La desviación de poder es un vicio que afecta el fin del acto, dice Alibert "es el hecho del agente administrativo que realizando un acto de su competencia y respetando las formas impuestas por la legislación, usa de su poder en casos, por motivos y para fines distintos de aquellos en vista de los cuales este poder le ha sido conferido" (CSJ-SPA 2-11-82).
El vicio de desviación de poder requiere que se indique de manera precisa cual es la ley cuyo espíritu, propósito y razón haya sido alterada por la reglamentación parcial o total dictada por el Ejecutivo Nacional (CSJ-SPA 28-10-82).
La desviación de poder no se presume, es necesaria su demostración (CPCA 26-5-83), por ello como la desviación de poder supone que la autoridad administrativa se aparte del fin que el legislador se propuso al darle poderes para dictar determinados tipos de actos, es decir, que se trata del ejercicio de las potestades administrativas en fines distintos a los fijados por el ordenamiento jurídico requiere la prueba de la divergencia que se imputa a la acción administrativa, en cuya virtud, no bastarán apreciaciones subjetivas o suspicaces de quien invoque la desviación si no se presentan hechos concretos que conduzcan a su plena comprobación.
El vicio de desviación de poder es de estricta legalidad, y permite mediante el análisis de criterios jurídicos rigurosos, el cumplimiento del fin que señala la norma habilitante. No controla la moralidad del funcionario o de la Administración, sino la legalidad que debe enmarcar toda actividad administrativa a los principios ordenadores del sistema de derecho. (CSJ-SPA 15-11-82; 11-12-83).
El vicio de desviación de poder se tipifica cuando un acto aparentemente válido en cuanto a su forma y contenido, persigue sin embargo un objetivo torcido, desviado, distinto al que tuvo en miras el legislador cuando le otorgó facultad para actuar. De allí que, no puede alegarse validamente tal vicio si no se demuestra que el objetivo del acto no fue el querido por el legislador sino una razón oculta, de distinta naturaleza a la prevista en la norma legal. Es necesario demostrar desde el punto de vista
valorativo que el objetivo fue desviado, esto, es torcido, destinado a una meta diferente a la que se propuso la norma (CPCA 27-1-83), un cúmulo de indicios, unidos pueden revelar una situación que podría encajar en la denuncia de desviación de poder (CSJ-SPA Acc. 14-2-91).
La desviación de poder supone la prueba de la intención del funcionario o del órgano que dictó el acto de obtener un fin diferente al asignado en la Ley. Este vicio existe cuando se trata de un funcionario que si tiene competencia para actuar, pero que intencionalmente usa su competencia para un fin distinto al permitido, por el contrario un funcionario incompetente no puede incurrir en desviación de poder porque no tiene poder (CPCA 26-5-83).
El vicio de desviación de poder permite el control jurisdiccional de la regularidad de la acción administrativa, pues la misma sólo es legítima cuando se ciñe a los elementos previstos en la ley. La libertad de decisión conferida al órgano administrativo no lo autoriza en modo alguno a apartarse del fin en virtud del cual le ha sido otorgada la correspondiente facultad, no sólo porque persigue un fin privado o un interés particular, sino porque el fin perseguido por él no coincide con el previsto por la norma atributiva de competencia, que atiende al interés público o al bien del servicio (CSJ-SPA 11-12-83).
La utilización de la facultad sancionatoria para cumplir un fin distinto al que ella estableció constituye una desviación de poder (CSJ-SPA 28-2-91),.
Algunos actos viciados de nulidad relativa no pueden ser convalidados, como sucede con la desviación de poder (CSJ-SPA 31-1-90).
- VIOLACION DEL PRINCIPIO DE DISCRECIONALIDAD, PROPORCIONALIDAD Y ADECUACION.
Constituye un lugar común afirmar que la potestad discrecional de la Administración para dictar actos administrativos se encuentra expresamente regulada en el artículo 12 de la LOPA, cuya redacción es del tenor siguiente: "Aun cuando una disposición legal o reglamentaria deje alguna providencia a juicio de la autoridad competente, dicha medida o providencia deberá mantener la debida proporcionalidad y adecuación con el supuesto de hecho y con los fines de la norma, y cumplir los trámites, requisitos y formalidades necesarios para su validez y eficacia".
La exégesis de la norma comentada permite observar como el legislador reguló tanto los elementos reglados - competencia, fin y forma - como los elementos discrecionales - objeto y motivos, debidamente proporcionales y adecuados a los hechos y a las normas - para que se puedan reputar los actos administrativos, como válidos y eficaces.
A pesar de que se ha insistido de que esta norma regula la discrecionalidad administrativa, fundamentalmente porque su redacción se refiere al supuesto cuando la norma deja la emanación de un determinado acto "a juicio de la autoridad", tal expresión no constituye óbice para que aquellos actos cuya emanación no este librada a juicio de la autoridad, también deban guardar la debida proporcionalidad y adecuación con los hechos y con los fines de la norma, es decir, que el cumplimiento de los principios de proporcionalidad y adecuación en la emanación de los actos se debe dar tanto en las ocasiones en que la Administración actúa en ejercicio de una potestad predominantemente reglada o predominantemente discrecional, pues en toda actuación administrativa destinada a la producción de un acto administrativo convergen elementos reglados y discrecionales.(11)
Así, tenemos que cuando la ley usa la expresión "puede o podrá" se entiende que autoriza para obrar según el prudente arbitrio del órgano decisor, consultando lo más equitativo o racional, en obsequio de la justicia y de la imparcialidad.
El poder discrecional es indispensable para que la Administración pueda realizar sus fines de un modo cabal, porque la ley no puede prever y reglamentar las múltiples, cambiantes y complejas relaciones jurídicas que se producen, de allí que se limite a determinar normas que fijan la competencia de los diversos órganos administrativos y deje a éstos una cierta libertad de apreciación de los hechos, para decidir u orientar su actuación.
El acto discrecional se produce cuando la Administración en ejercicio del poder de libre apreciación que le deja la ley para decidir si debe obrar o abstenerse, o cómo ha de obrar, o qué alcance ha de dar a su actuación.
La naturaleza de todo acto realizado en ejercicio de una facultad discrecional, es que no puede ser revisado o anulado por otro poder en lo que se refiere al mérito o fondo. Esta conclusión, resulta evidente, porque de lo contrario, esa facultad discrecional no sería tal, ni propia de un poder; pero sí puede ser materia de revisión por lo que se refiere a la incompetencia del funcionario que los dictó, a defecto de forma del acto, o a su ilegalidad, en cuyos casos procede su revocación o anulación (CFC 6-11-58).
La discrecionalidad es la facultad que un órgano posee de determinar la oportunidad y conveniencia en que el acto debe ser dictado (CPCA 1-11-84), pero si el órgano administrativo excede la orbita de discrecionalidad que le confiere la norma jurídica, infringe el artículo 12 de la LOPA, lo que produce su anulabilidad (CSJ-SPA 12-3-83).
Poder discrecional e iniciativa - sostenia Hauriou - son sensiblemente una misma cosa, y las dos concuerdan con lo que se denominada "la oportunidad de la medida": en toda decisión administrativa subsiste una parte de poder discrecional correspondiente a esta iniciativa, cuya apreciación escapa al Juez, en cuanto que le escapa la apreciación de la oportunidad de los actos.
Los actos administrativos no son reglados o discrecionales, sino que - siguiendo a Garrido Falla - en todos los actos, por reglados que sean, existe un poder discrecional mayor o menor, y en todos los actos discrecionales, por libres que los supongamos, se ejercita una actividad más o menos reglada, tal afirmación la resumió Arias de Velasco en el brocárdico "Los actos administrativos son más o menos discrecionales o más o menos reglados" (CSJ-SPA 2-11-82).
La discrecionalidad de los actos de la Administración Pública no puede concebirse separada del principio de legalidad, conforme al cual aquélla somete su conducta a las normas jurídicas establecidas reguladoras de la misma. Al imponer una sanción en un grado más alto al que corresponde permite concluir la mala aplicación de la ley (CSJ-SPA 30-7-84). La Administración no puede actuar arbitrariamente o desproporcionadamente, falseando la verdad, pues ello conduce a una desviación de poder, falso supuesto o abuso de poder, que constituyen los límites de los actos discrecionales (CPCA 21-3-85).
La posibilidad de revisión de los motivos de oportunidad o de conveniencia implícitos en la adopción de una decisión administrativa, aun predominantemente discrecional, es patrimonio de nuestra jurisprudencia, como lo ha sido desde 1953 en el Derecho Administrativo Clásico, con la natural limitación del respeto al principio de separación de poderes, según el cual el juez no puede pasar a ocupar el lugar de la Administración emisora del acto. Pero si le esta permitido y sin necesidad de
sustituirse a aquélla, entrar a examinar la exactitud, veracidad y congruencia de los fundamentos de hecho y de derecho que sustentan la decisión administrativa, aun la más amplia discrecionalidad, y sin que quepa distinguirla de la predominantemente reglada.
No corresponde al juez sustituir a la Administración en la apreciación de los hechos que le llevaron a adoptar su decisión, sólo le es permitido confrontar si ellos se corresponden o adecúan, en forma proporcional, a los que concretamente constituyen el supuesto de la norma correspondiente; y, también si al aplicar la consecuencia jurídica a ese supuesto de hecho, empleó la Administración correctamente el procedimiento adecuado para el caso. De no haberse procedido de esa manera global, cabe entonces la declaratoria de nulidad de la actividad viciada (CSJ-SPA 21-11-88).
- VIOLACION DE LOS CONCEPTOS JURIDICOS INDETERMINADOS.
Lo primero que debemos señalar es que el término concepto jurídico indeterminado - cuyo origen se encuentra en el derecho germano "Unbestimmter Rechtsbegriff" -, es denominado en el derecho italiano "discrezionalità tecnica" (12), así también ha sido empleado por alguna jurisprudencia patria.
Por tal razón, cuando analicemos las sentencias que se refieren a la discrecionalidad técnica -expresión utilizada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo-, debemos entender que esta acepción es impropia y que en su lugar se debe leer el término "concepto jurídico indeterminado" correctamente empleado por la Corte Suprema de Justicia.
La noción de interés público es un concepto jurídico, no sólo cuando la ley lo utiliza expresamente, sino también cuando la ley configura una actividad como discrecional, encomendando a la Administración la misión de apreciar lo que conviene al interés público. Esa actuación discrecional de la Administración Pública es de naturaleza técnica y, su función, en esta materia, consiste en dar en la solución de cada caso conocimientos técnicos objetivos, interpretando jurídicamente lo que la noción de interés público significa. Mientras más indeterminada aparezca esa noción mayor es la responsabilidad técnica de la Administración, porque en última instancia, el interés público es la expresión común de los intereses privados y la importancia del interés público hace de la supremacía que lo público tiene sobre lo privado, no por ser distinto, sino por ser general (CPCA 11-4-80).
La discrecionalidad técnica no tiene nada de discrecional, pues no deja nada a la libertad del órgano que actúa, sino que somete sus decisiones al uso y obediencia de las normas técnicas que rigen la materia, a la utilización de los recursos que las ciencias especializadas ofrecen para obtener los resultados queridos por la norma (CPCA 23-3-83).
Los conceptos jurídicos indeterminados son difíciles de delimitar con presición en su enunciado, pero su aplicación no admite sino una sola solución justa y correcta, que no es otra que aquella que es conforme con el espíritu, propósito y razón de la norma. La aplicación del concepto jurídico indeterminado por la Administración Pública constituye una actividad reglada y por consiguiente sujeta al control de la legalidad por parte del órgano jurisdiccional competente (CSJ-SPA 19-5-83), y no han de confundirse con la potestad discrecional, pues mientras ésta deja al funcionario la posibilidad de escoger según su criterio, una entre varias soluciones justas, no sucede lo mismo cuando se trata de la aplicación de un concepto jurídico indeterminado. Siendo la aplicación de los conceptos jurídicos indeterminados un caso de aplicación e interpretación de la ley que ha creado el concepto, el juez debe fiscalizar tal aplicación, valorando si la solución a que con ella se ha llegado, es la única solución que la ley permite (CSJ-SPA 27-4-89).
La presencia de un concepto jurídico indeterminado en el supuesto de hecho de una norma atributiva de competencia, no concede per se discrecionalidad alguna a la autoridad administrativa, pues la discrecionalidad se define como el arbitrio de elegir entre dos o más soluciones justas; mientras que el concepto jurídico indeterminado exige que a la luz de una situación concreta, se indague su significado hasta dar con la única solución justa, de modo que si el órgano competente se aparta de ésta incurriría en violación de la ley y sería nula o al menos anulable su decisión (CSJ-SPA 1-8-91).
CONCLUSIONES
Durante más de medio siglo la Corte Federal y de Casación, y la Corte Suprema de Justicia actuando siempre en Sala Político Administrativa, fueron desarrollando y consolidando de manera monopolica, hasta el año de 1977, la jurisprudencia en materia de nulidades de los actos administrativos. Luego de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, el Máximo Tribunal de la República ha compartido ese rol protagónico de la creación jurisprudencial, con la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo.
Este trabajo de la jurisprudencia fue recogido en buena medida, en el año de 1981 por el legislador en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y ésta a su vez ha sido complementada y enriquecida por la doctrina y la propia jurisprudencia.
Es esta jurisprudencia, fraguada por jueces especializados en la materia la que ha permitido el estudio y sistematización de las nulidades de los actos administrativos en nuestro derecho.
Esto nos conduce a pensar que la esperanza del desarrollo del Derecho Administrativo esta depositada en los jueces, quienes tienen la labor de señalar a través de sus sentencias, los principios que deben regir las relaciones entre Administración y administrados, permitiendo de esta manera que éstos conozcan a plenitud las libertades públicas y los derechos ciudadanos, y que aquélla pueda desarrollar con eficacia su actividad administrativa.
NOTAS
1. Según RIVERO, Jean la desviación de poder -"dètournement de pouvoir"-surgió en 1840. Droit Administratif.10ª èdition. 1983. p. 252.
2. La Ley de Procedimiento Administrativo de 17 de julio de 1958 ha sido derogada en materia de nulidades de los actos, por la Ley 30/1992 de 26 de noviembre, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. Artículos 62 (Vicios de nulidad de pleno derecho), 63.1 (Vicios de anulabilidad) y 63.2 y 3 (Vicios intrascendentes).
3. Cfr. HERNANDEZ-MENDIBLE, Víctor Rafael. "Los Vicios Intrascendentes en el Derecho Administrativo Formal". En Revista de Derecho Público N. 51. 1992. pp. 15 - 24.
4. Corte Suprema de Justicia 14-5-85, registrada bajo el Nº 154.
5. Corte Suprema de Justicia 14-8-91, registrada bajo el Nº 469.
6. Corte Suprema de Justicia, 9-8-90, registrada bajo el N. 459.
7. Corte Suprema de Justicia, 9-8-90, registrada bajo el N. 466.
8. En el derecho administrativo español están expresamente reconocidos los actos administrativos verbales (art. 41 de la Ley de Procedimientos Administrativos de 1958; y 55.2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común de 1992).
9. Corte Suprema de Justicia, 14-5-85, registrada bajo el Nº 144.
10. Corte Suprema de Justicia, 14-8-91, registrada bajo el Nº 452.
11. ULE, C.H. en Alemania, advertía a comienzos de la década de 1960 sobre la aparente separación entre los términos actividad reglada y discrecional, señalando que esta distinción no era tan radical y que cada vez se distendía más. Verwaltugsprozessrecht. 1960. p. 8.
12. GIANNINI, M.S. afirma "Si potrebbe osservare che tale `discrezionalità tecnica' non ha proprio nulla di discrezionale, e che chiamandosi così per un errore storico della dottrina, l'errore potrebbe anche esser corretto. Gli è però che la locuzione è ormai entrata nell'uso comune, e anzi chi la impiega, di solito sa bene che essa é totalmente diversa dalla discrezionalità `pura' o `amministrativa'.
La discrezionalità si riferisce infatti ad una potestà, e implica giudizio e volontà insieme; la discrezionalità tecnica si riferisce ad un momento conoscitivo, e implica solo giudizio: ciò che attiene alla volizione viene dopo, e può coinvolgere o non coinvolgere una separata valutazione discrezionale". Diritto Amministrativo. Vol. Secondo. 1988. pp. 492-496.
[1] Andrés Arrieta Sosa
[2] DROMI, Roberto. Derecho Administrativo. Ediciones Ciudad Argentina. Buenos Aires 1997. Pág. 260
[3] BREWER-CARÍAS. Allan R. El Derecho Administrativo y la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Colección de Estudios Jurídicos Nº 16. Editorial Jurídica Venezolana. Caracas, 2003. Pág. 163
[4] MEIER, Enrique, “Teoría de las Nulidades en el Derecho Administrativo”, Editorial Alva, S.R.L., 1991, p. 265
[5] González Pérez, Jesús. Comentarios a la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. Civitas, 1978, p.1029
[6] Cfr. Chinchilla Marín, Carmen. La desviación de poder. Madrid, Civitas, Segunda Edición, 1999; p.46
[7] DE GRAZIA, Carmelo. “El vicio de la desviación de poder en el Derecho Venezolano”, ponencia presentada en las V Jornadas de Derecho Administrativo Allan Brewer-Carías en la ciudad de Caracas el día 22 de marzo de 2000.
[8] BREWER-CARÍAS, Allan R. “El Derecho Administrativo y la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”, Editorial Jurídica Venezolana, p.179.
[9] LARES MARTÍNEZ, Eloy. “Manual de Derecho Administrativo”, Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas, Universidad Central de Venezuela. P. 187
[10] Víctor Rafael Hernández-Mendible